Análise crítica da decisão

Inicialmente, cabe salientar que o presente caso é, de fato, da mais alta relevância para a vida jurídico-política de nossa sociedade e de nosso Estado. A questão envolve, pois, de modo amplo, inúmeros aspectos essenciais de nosso país: a forma de distribuição dos royalties; o nosso modelo federativo; contratos, regime jurídico, direito jurídico adquirido, ato jurídico perfeito, e segurança jurídica; controle concentrado e controle difuso de constitucionalidade, controle preventivo e repressivo de constitucionalidade, separação dos poderes; processo legislativo; omissão inconstitucional; direitos dos parlamentares; judicial review; costume constitucional⁶⁶. Assim, tem-se um pequeno vislumbre do quão importante é o tema⁶⁷.

Quanto ao MS em si, observa-se que o voto do Ministro Fux, ao revés de seu voto na ADI 4.029 (Precedente da Comissão Mista), partiu de uma abordagem mais adequada do problema. Nessa linha, sustentou o Ministro que se cuida de caso de caráter constitucional, envolvendo a separação dos poderes e processo legislativo – com a verificação de omissão inconstitucional por parte legislador, bem como sustentou ser possível o controle judicial de normas regimentais.

66 Nesse caso, o costume constitucional apresenta certa com concordância geral de todos os poderes para a formação desse quadro – de vetos pendentes há mais de 13 anos.

67 Deve-se salientar que, com a revogação, pela Corte, da liminar concedida pelo Ministro Fux, os vetos em questão já foram apreciados e rejeitados, sendo que foi apresentada a ADI 4.917, cujo pedido é a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos, que integraram Lei dos Royalties, ante tal rejeição pelo Legislativo. Contudo, a importância de fundo do caso se mantém, conforme explicado no primeiro parágrafo, bem como a relevância, em termos de controle preventivo judicial de constitucionalidade, em face da decisão liminar do Ministro Fux e, posteriormente, do Tribunal, com nítida relevância para a presente investigação.

O Ministro Relator afirmou que o princípio da separação dos poderes a ser aplicado e concretizado deveria primar pela previsão constitucional, e não com base em modelos abstratos e arbitrários. Muito embora não tenha esclarecido, ao certo, qual é e como se daria essa aplicação, o Ministro pareceu tentar evitar o exame da questão sobre o aspecto da separação funcional dos poderes, vez que procurou evitar que se levantasse o argumento da doutrina dos atos “interna corporis”. Contudo, valeu-se de expressões próprias da separação funcional dos poderes, ao mencionar “função típica” e “função atípica”, em seu voto. Logo, a abordagem se mostrou apenas parcialmente apropriada, no sentido de tentar afastar a doutrina dos atos “interna corporis”, mas ainda assim, utilizou-se de interpretação superada da separação dos poderes.

Ademais, não se pode prescindir de exaltar alguns pontos. Primeiro, na decisão da ADI 4.029 (Precedente da Comissão Mista), julgado pouco tempo antes do presente MS, o Ministro Fux se valeu da separação funcional dos poderes para abordar o problema. Enquanto que, no caso em análise, o Ministro Relator buscou refutar tal interpretação da separação dos poderes e, ainda, sustentou que a interpretação deveria ser desenvolvida à luz da CF/88, a fim de se evitar arbítrios.

Ora, em momento algum, o Ministro Fux consegue (ou mesma tenta) desenvolver um raciocínio do por que de a interpretação dele ser aquela que adviria do texto constitucional. Assim, aparenta-se que, em verdade, a perspectiva não trabalhada dele, associada à ótica distinta da ADI 4.029, revela um caráter muito subjetivo na escolha da interpretação do princípio da separação dos poderes. Então, ainda que ele sustentasse que casos distintos exigissem abordagens diferentes em face de tal princípio, deferia apontar, com cuidado e apreço, o Ministro Relator o porquê dessa discriminação, ainda mais por se tratar de aspecto tão sensível à ordem institucional.

Segundo ponto, ao não realizar tal aprofundamento, aparenta-se que o Ministro Fux se utiliza da interpretação que lhe parece conveniente, independentemente de fundamentação jurídica desenvolvida. Isto também expõe uma postura para além da discricionariedade, mas sim, arbitrária.

Terceiro ponto, a exemplo do erigido na ADI 4.029, o Ministro, novamente, defendeu um comportamento paternalista do Judiciário a fim de “proteger” o Legislativo do Executivo, ao supostamente devolver àquele sua prerrogativa institucional de ter o seu poder de agenda definido por ele mesmo. Incrivelmente, tal devolução de poder de agenda se daria por meio de decisão do STF, a qual restringiria, por um momento, o aludido poder, na medida em que a adequada exegese

constitucional (que não fora realizada pelo CN) exigiria apreciação cronológica dos vetos. Este comportamento da Corte ensejaria, como já demonstrado no MS 24.831 (Precedente da CPI dos Bingos) e na ADI 4.029 (Precedente da Comissão Mista), o perigo de os Ministros terem de atuar como profetas, na condição de mais alto censor moral, escapando, então, de qualquer controle social, o que é prejudicial à ordem democrática e constitucional (CITTADINO, 2003, p. 19-20).

Portanto, a despeito de uma abordagem, em partes, mais acertada (ou menos equivocada) do que a feita na ADI 4.029, depreende-se que os fatores reais que levaram a tal aproximação do problema aparentam ser da mais séria gravidade para a atuação da Corte e para a relação entre os poderes.

No entanto, o acerto do Ministro Fux se deu no foco constitucional dado à questão, mais especialmente, em face do processo legislativo dos vetos, o que não significa que interpretou devidamente tais dispositivos.

Vale destacar também que o Ministro, opondo-se a jurisprudência do STF⁶⁸, arguiu ser possível o exame judicial de normas regimentais, independentemente, de haver ou não lesões a direitos subjetivos públicos de parlamentar. Nessa linha, afirmou que as normas regimentais, a exemplo das disposições da Lei Orgânica da Magistratura, poderiam ser fiscalizadas pelo simples fatos de serem normas jurídicas. Tal compreensão se alinha com a idéia de que as normas regimentais devem integrar o bloco de constitucionalidade e, portanto, são parâmetro de controle, um dos aspectos defendidos nesse estudo⁶⁹.

Além disso, e principalmente (aqui sem retornar a eventual exame do comportamento paternalista do Judiciário), o Ministro Fux desenvolveu com uma maior profundidade – o que não quer dizer sem equívocos – o fundamento de que apreciação dos vetos deve se dar pela ordem cronológica, em virtude de a finalidade da norma ser a perda do poder de agenda do Legislativo.

De fato, partindo da idéia de que a norma constitucional visa retirar o poder de agenda do Legislativo, como meio de coerção para que se sane a omissão, revela-se, por essa linha, corolário lógico entendimento outro que não aquele.

Nesse contexto, deve-se reconhecer que o raciocínio empregado pelo Ministro é decorrente de uma interpretação literal da norma constitucional, haja vista se atém

68 Jurisprudência antiga, desde o MS 21.754 (Precedente da Revisão Constitucional), segundo a qual, os atos “interna corporis” podem ser fiscalizados pelo Judiciário quando violam ou ameacem violar direitos subjetivos públicos de parlamentar.

69 Ver a parte da “Análise crítica da decisão” do MS 21.754 (Precedente da Revisão Constitucional).

exclusivamente aos dispositivos do art. 66 da CF/88. Assim, a melhor interpretação que, a um só tempo, possibilite a regular tramitação dos trabalhos legislativos, bem como a apreciação dos vetos, é a teleológica. É dizer: o escopo pretendido pela norma constitucional foi o de conceder prioridade aos vetos pendentes, e não a sua apreciação forçada antes das demais matérias.

Nesse sentido, não se vislumbra ser adequada a deliberação outorgada de certos temas, na medida em que os próprios cidadãos, os quais devem fazer parte do processo legislativo, por meio da interação entre esfera pública e Parlamento, conforme anota a teoria habermasiana, podem estar preocupados com assuntos de outros vetos ou proposições legislativas e elegê-los como prioridades. Em outras palavras, a democracia procedimental de Habermas estabelece que a melhor solução de um tema – porque é a mais legítima – será dada pelas construções argumentativas dos cidadãos – livres e iguais –, dentro de procedimento, previamente, delimitado. Assim, a preocupação aqui é que se assegure, procedimentalmente (isto é, com regras prévias, claras e definidas de como se autoriza a construção de um discurso em uma determinada esfera pública), a todos ampla participação no processo de formação da vontade e da opinião públicas, pois a partir daí virá a melhor solução, vez que todos puderam refletir, opinar e deliberar sobre um assunto. Daí advém o caráter legitimador de tal democracia.

Ora, se cabe a essa ampla rede comunicativa decidir, por meio da construção dos discursos dentro de um procedimento, qual é a melhor solução ou o melhor encaminhamento de uma situação, é de se entender, por conseguinte, que, para se chegar a tal solução, é necessário poder, livremente ou quase que livremente (pode haver certos limites na escolha e ordem das pautas para que não se prorrogue ad eternum certas matérias), decidir o que se vai discutir. Assim, apenas a construção dos discursos, no procedimento preestabelecido, permite-se chegar a uma decisão adequada, mas, para que se possa chegar a tal decisão, é imprescindível que haja liberdade de construção de argumentação, até mesmo quanto ao que se deva ser discutido, isto é, deve-se possibilitar que se discuta o que deve ser discutido e o porquê deve ser discutido, desde que respeitado o procedimento.

Quem poderá afirmar que certa matéria, apesar de ser sido apresentada posteriormente, não é mais relevante e urgente que outra a ela anterior, ou o contrário?

A democracia procedimental de Habermas auxilia, então, no entendimento de que a ampla rede comunicativa deve decidir, por si, com base nos discursos, inseridos no procedimento, a melhor solução para dado contexto e que tal solução também envolve,

necessariamente, a definição, por tal rede comunicativa, da agenda das construções dos discursos. Os próprios discursos serão desenvolvidos para que se chegue à decisão de qual matéria será deliberada.

Nessa perspectiva, não faz sentido, fixar, de modo prévio e absolutamente rígido, o que o Legislativo – o qual, pela democracia procedimental, deve buscar ao máximo o diálogo e a interação com as esferas públicas, a fim de legitimar, de fato, suas atividades e suas produções – pode ou não deliberar, ou seja, minar o seu poder de agenda. Nessa linha, deve haver um procedimento prévio adequado – quóruns, debates, votações, dentre outros elementos –, mas não se deve haver uma ordem rígida das matérias, ainda que seja importante e, mesmo necessário, existirem prioridades e preferências, a fim que não se prolongue demasiadamente a apreciação daquelas.

Aqui não se nega, portanto, a relevância e a gravidade de se apreciar os votos, em tempo razoável, mas não se concorda com a idéia de que a análise dos mesmos se dê por uma ordem tão rígida, como a cronológica. Logo, podem haver prioridades, mas não uma ordem cristalizada, que cerceia, de modo amplo, o poder de agenda de um poder, pois os próprios cidadãos podem deliberar e concluir que outra matéria é mais relevante ou urgente que matéria anterior ou prioritária.

Percebe-se, então, que a interpretação do Ministro Fux não sugere a melhor leitura da norma constitucional, motivo suficiente pelo qual não deve prosperar. Não se afasta a possibilidade do controle judicial, pois deve-se verificar possível ofensa a direitos dos parlamentares, mas não se compreende a interpretação do Ministro, quanto à necessidade de apreciação cronológica dos vetos, como adequada.

Em relação às normas regimentais, malgrado não tenha se aprofundado na questão, agiu bem o Ministro Fux ao afirmar que aquelas são passíveis de controle judicial independentemente de ofensas a direitos. Assim, como já afirmado no MS 21.754 (Precedente da Revisão Constitucional), entende-se que as normas regimentais, juntamente com as constitucionais, dão a base para a elaboração de outras normas.

Ademais, a elaboração das normas, com fundamento em um procedimento transparente e que todos os cidadãos possam participar (rede comunicativa na teoria de Habermas), interessam a todos, eis que todos são (devem ser) seus autores, destinatários e intérpretes, o que justifica o controle amplo (inclusive a garantia do controle judicial) de tais normas, independentemente, de ofensa a direito de parlamentar.

Por seu turno, o Ministro Teori, que abriu divergência e fora seguido pela maioria da Corte, tratou a alegada violação ao RCCN como matéria “interna corporis”,

predominante na jurisprudência do STF. Então, nesse aspecto, promoveu abordagem do problema com base na separação funcional dos poderes, a qual não é adequada para o tratamento do mesmo.

Ainda, defendeu o Ministro que a questão trataria, em verdade, de um suposto controle abstrato preventivo. Ora, tal perspectiva deve ser vista com ponderação e cautela, na medida em que ela afasta previamente a possibilidade controle judicial (já que, ao menos contemporaneamente, a jurisprudência da Corte não entende ser possível esse tipo de controle⁷⁰) e, com efeito, pode extinguir qualquer tipo de controle preventivo judicial, apesar de poder haver, por exemplo, na espécie, lesão a direitos de algum parlamentar. Nesse sentido, nenhum Ministro concordou (salvo a Ministra Rosa Weber), ao menos nesse momento, com a compreensão inicial do Ministro Teori.

Em relação ao aspecto constitucional, o Ministro Teori concordou com que o escopo da norma aparenta ser o de estabelecer a perda do poder de agenda do Legislativo e, com efeito, a apreciação cronológica pareceria ser o mais adequado.

Todavia, defendeu o Ministro que, paradoxalmente, a aplicação exata dos comandos constitucionais (isto é, o Ministro Teori se valeu de interpretação literal, tal qual o Ministro Fux), no atual contexto, conduziria a um objetivo oposto ao pretendido pela norma.

Assim, caso aplicada a norma conforme a interpretação atribuída pelo Ministro Fux, engendrar-se-ia uma situação de extrema instabilidade referente ao passado – todas as normas elaboradas pelo CN poderiam ser declaradas formalmente inconstitucionais (preocupação partilhada pelo Ministro Relator) – e também relativo ao futuro – os trabalhos do CN restariam prejudicados, pois passaria a ter de dar atenção (quase que) exclusiva a apenas tais questões (opinião não partilhada pelo Ministro Fux, o qual, afirmou que sua decisão era associada a apenas ao processo legislativo dos vetos, e não às demais matérias, e não estipulou prazo para que o CN apreciasse os vetos). Então, o Ministro Teori sustentou não deferir a liminar, mas afirmou ser importante que a Corte avaliasse o mérito da questão.

No caso concreto, a decisão do Ministro Teori, à exceção de sua abordagem do problema e das ressalvas categóricas frente ao controle preventivo judicial, aparenta ser mais acertada. Isto porque a questão ainda estava em sede de liminar, donde se infere que a atuação da Corte deve ser mais cautelosa e, de fato, não produzir, mesmo que

70 ADI 466.

potencialmente, efeitos extremamente graves e sérios à ordem constitucional e institucional. Ademais, as preocupações quanto aos efeitos prospectivos do Ministro Teori são respaldadas, pelos motivos expostos, bem como se poderia levantar que a interpretação analógica aplicada pelo Ministro Fux (com base no MS 27.931, interpretação da pauta da CD, em relação às MP´s, dada pelo então Presidente da CD) não seria devida, ou seja, poderia criar uma situação maior de instabilidade judicial⁷¹ e institucional.

Nesse contexto, a maioria dos Ministros acompanhou o Ministro Teori por razões prevalecentemente consequenciais, tendo como foco, portanto, os efeitos da decisão da Corte. Ainda, destacou-se que a situação é tão complexa que há até dúvidas aonde se pode chegar – isto é, quais questões poderão ser discutidas –, a depender da decisão da Corte⁷².

Ante todo esse cenário, quando o Plenário do STF apreciou a questão, além de prever, em abstrato, as possíveis consequências, já se tinha observado, empiricamente, os efeitos institucionais e legais produzidos pela simples liminar monocrática do Ministro Fux; por exemplo, a lei orçamentária prevista para ser votada no CN até 22/12 de cada ano – ainda não tinha sido apreciada (o julgamento desse caso se deu em 27/02/2013 e a aprovação da lei orçamentária apenas em 12/03/2013). Nesse sentido, realmente a questão consequencial e, mesmo, a política parecem ter sido fatores fundamentais nessa decisão da Corte.

Desse modo, esse precedente, por suas características e amplitude de temas relevantes, mostra-se de especial importância para tratar dos aspectos políticos das decisões do STF e, em particular, do controle dos atos de outros poderes, pois, na medida em que o Judiciário interfere diretamente na pauta de outro poder, há fatores de pressão midiática, de opinião pública e do próprio Legislativo que invadem as preocupações dos Ministros.

Nessa perspectiva, a teoria de Carl Schmitt auxilia a entender essa relação entre direito e política. O professor alemão desenvolve sua idéia de política, a qual tem como fundamento caracterizador o conflito. Assim, toda área – religião, economia, direito – é potencialmente política, bastando, para tanto, o conflito, isto é, haver um amigo em

71 Como ressaltou o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, correr-se-ia o risco de qualquer juiz, em sede de controle difuso, declarar a inconstitucionalidade da Lei Orçamentária, por exemplo.

72 Ministro Gilmar Mendes em seu voto.

oposição a um inimigo⁷³. Para Schmitt, “(o termo político) não designa um domínio de atividade próprio, mas apenas o grau de intensidade de uma associação ou uma dissociação de pessoas (SCHMITT, 2002, P. 39)”.

O grande mérito de Schmitt, para o presente trabalho, portanto, foi o de que, ao tornar toda questão potencialmente política, a “judicialização da política” pode ser vista também, em contraposição, sob o ângulo da “politização do Judiciário”. Em outras palavras, do mesmo modo que se questiona a realização da política por meio do Judiciário, é possível se visualizar e se questionar a decisão judicial com critérios políticos, muito embora Direito e política não se confundirem⁷⁴.

Logo, à medida que o Judiciário adentra em questões, anteriormente, reservadas à política (como os atos “interna corporis”), a política invade a esfera e a preocupação do Judiciário, em especial, da Corte Suprema. É dizer: os dois campos, especialmente quando postos em debate e conflito, retroalimentam-se e podem discutir as mesmas matérias, com a possibilidade de se utilizar como base argumentos ou elementos iguais ou similares, ainda que o uso e a construção desses argumentos possam ser distintos.

Assim, tanto a posição do Ministro Fux – de controlar os atos do Legislativo, mesmo que tentando se valer de bases constitucionais –, quanto a do Ministro Teori – de não controlar em um primeiro momento, em razão dos efeitos produzidos – podem ser vistas, à luz da teoria de Schmitt, como políticas.

Portanto, as decisões do STF, nesse cenário de papel mais ativo da Corte, envolvem, em maior ou menor grau, perspectivas e fundamentos políticos.

Conclui-se que, em razão do exposto que a liminar do Ministro Fux não foi adequada, muito embora tenha dito uma abordagem, parcialmente, devida. Já a liminar do Tribunal, diante da gravidade e importância do tema – ratio decidendi da decisão liminar –, no sentido de não controlar, nesse momento, esse ato do Legislativo, parece ter sido acertada. Nessa linha, é imprescindível que a Corte analise, detalhada e profundamente, agora na ADI 4.917, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, a questão a fim de que se alcance a melhor resposta possível.

73Disponível em: http://www.filosofia.ufc.br/argumentos/pdfs/edicao_5/21.pdf. Acessado em:

04/07/2013.

74 SCHMITT, Carl, 2007, p. 71-105.

3.5. Mandado de Segurança 32.033 – O Caso do Projeto de Lei Complementar