ANÁLISE CRÍTICA DO CONCEITO TRADICIONAL DE CULPABILIDADE APLICADO

A construção dos elementos da culpabilidade, assim como sua transformação no decorrer do desenvolvimento dogmático da teoria do delito, evidencia que, desde a concepção psicológica, a formulação da culpabilidade tem base antropológica e foi elaborada com fulcro nas características humanas. Ante a ausência de aparelho psíquico nos entes coletivos, é muito difícil fundamentar um vínculo psicológico entre pessoa jurídica e um fato criminoso.

A partir da visibilidade e destaque da teoria final da ação de Welzel e a concepção normativa pura da culpabilidade, a culpabilidade da pessoa jurídica passa a ser tratada sobre enfoque distinto das teorias causal-naturalista e neokantiana.

A crítica da aplicação do conceito de culpabilidade finalista em relação às pessoas jurídicas se dá em torno da inadequação desta aos elementos integrantes da culpabilidade, quais sejam, a capacidade de culpabilidade, conhecimento do injusto e exigibilidade de conduta diversa.

A capacidade de culpabilidade e o conhecimento do injusto indicam se o agente sabe o que faz, que fundamenta o juízo de reprovação. A exigibilidade de comportamento diverso, fundado na normalidade das circunstâncias da ação, indica se o agente teria a possibilidade de não fazer o que fez, poder agir de outro modo, que exclui a culpabilidade em situações de exculpação específicas, não pode ser empregado na ação da pessoa jurídica.174

A capacidade penal não está presente nas pessoas jurídicas, porque os requisitos de maturidade e sanidade mental são inaplicáveis ao ente incorpóreo, cujas deliberações e votos, conformam uma vontade coletiva de um ente sem capacidade cognitiva. Os critérios para constatação de tal capacidade foram elaborados tomando como base o sistema biológico, a existência ou não de doença mental; o sistema psicológico; o sistema misto ou biopsicológico, fruto da combinação dos sistemas anteriormente citados; estão em dissonância ao eterno estado de inconsciência das pessoas jurídicas.

Neste sentido, o professor Juarez Cirino dos Santos apresenta hipótese absurda acerca da independência da capacidade penal da pessoa jurídica outorgada pela Lei n. 9.605/98:

173 _{SANTOS, Juarez Cirino dos. 2014. op. cit., p. 324-332.}

174 _{Para partimos à análise da culpabilidade, aqui, a título de argumentação, presume-se como superado o} questionamento sobre a possibilidade de ação da pessoa jurídica, que também é objeto de discussão doutrinária.

A hipótese de uma vontade coletiva ou pragmática deliberada em reunião de pessoa jurídica constituída por 2 sócios inimputáveis por doença mental, conduziria a situações de delírio jurídico: a) se a capacidade penal da pessoa jurídica é independente da capacidade penal das pessoas físicas dos sócios, então é preciso explicar de que modo pessoas físicas inimputáveis - portanto, incapazes de vontade válida - podem produzir uma vontade coletiva imputável - ou seja, uma vontade juridicamente válida - à pessoa jurídica; b) ao contrário, se a capacidade penal da pessoa jurídica depende da capacidade penal da pessoa física dos sócios, então a lei não poderia dizer que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é independente da responsabilidade penal da pessoa física dos sócios.175

Seguindo no exame dos elementos da culpabilidade, o conhecimento do injusto (potencial conhecimento da ilicitude) tem por base a capacidade de compreensão do autor sobre a prática de conduta contrária ao ordenamento jurídico. Como o primeiro elemento, esse conhecimento da ilicitude também exige a existência de aparelho psíquico que permita a percepção das circunstâncias externas ao fato e se ação cometida está ou não em conformidade com as normas jurídicas.

Podemos afirmar, então, que a pessoa jurídica não tem capacidade de formular uma consciência da ilicitude, pois “a psique coletiva formadora da vontade pragmática das reuniões, deliberações e votos é uma ficção incorpórea sem existência real, incapaz de representar a natureza proibida do tipo de injusto”176.

No tocante ao último elemento da culpabilidade finalista, também encontramos entraves dogmáticos para a responsabilização penal da pessoa jurídica. Isto é, as situações de exculpação relacionadas à anormalidade das circunstâncias dos fatos e que configuram a inexigibilidade de conduta diversa também são inaplicáveis à pessoa jurídica, pois levam em consideração características psíquicas, como a livre determinação de vontade, pressões ou perturbações emocionais excludentes ou redutoras da dirigibilidade normativa, próprias das situações de exculpação legais ou supralegais.177

Ainda que considerada válida a emanação de vontade dos entes coletivos com fundamento nas decisões de órgãos ou conselhos, a construção tradicional da culpabilidade aplicável à teoria do delito se revela insuficiente para amparar a culpabilidade da pessoa jurídica. Da mesma forma que ocorre com as doutrinas de ação baseadas na vontade,178 o conceito finalista de culpabilidade foi elaborado a partir da ação de seres humanos, sem considerar especificidade de um ente coletivo.

175 _{SANTOS, Juarez Cirino dos. 2013. op. cit., p. 287.} 176 _Idem.

177 _{Ibidem. p. 288.}

178 _{Neste sentido é a observação de Luis Gracia Martín “El elemento portador de la posibilidad de imputación} jurídico-penal es en cualquier caso sólo el ejercicio de la voluntad, en sentido psicológico, y el proceso de su formación. Si la acción es concebida, como yo la entiendo, como ejercicio de actividad finalista y la omisión como no realización de una acción finalista, entonces es evidente que la persona jurídica carece de capacidad de acción

A problemática da culpabilidade da pessoa jurídica exigiria a adaptação do Direito Penal também em relação à sua natureza, porque seus pilares foram desenvolvidos voltando-se a pressupostos inerentes ao ser humano.

4 A CONSTRUÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA