4 RESPONSABILIDADE DOS CONTRATANTES PESSOAS JURÍDICAS
4.1 Análise das teorias sobre a concepção de consumidor e da vulnerabilidade
Muito ainda se discute, no ordenamento jurídico pátrio, sobre a possibilidade de ser concedido à pessoa jurídica o caráter de consumidora, haja vista que esta não se demonstra como vulnerável nas relações contratuais de consumo que estabelece com outras personalidades.
A doutrina pátria, em sua maioria, considera que as relações travadas entre pessoas jurídicas, no âmbito consumerista, são essencialmente paritárias, de forma a ser prescindível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para sanar controvérsias que surjam entre os contratantes.
A priori, faz-se necessário trazer à baila das discussões o conceito de consumidor prescrito no Código de Defesa do Consumidor105, em seu art. 2º, o qual considera ser toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza, como destinatário final, produto ou serviço.
Humberto Theodoro Jr106. acredita que o Código de Defesa do Consumidor adotou um critério econômico para definir o consumidor, de modo que o diploma
105 “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
44 consumerista enxerga este como sendo a pessoa que adquire os produtos para utilização pessoal, e não comercial.
Para Adolfo Mamoru Nishiyama107, três elementos são expressos pelo conceito de consumidor constante no referido código, quais sejam: o subjetivo, que se refere aos indivíduos aderentes à contratação, sejam elas pessoas físicas ou jurídicas; o objetivo, compreendendo os produtos e serviços; e o teleológico, concernente à destinação final dada ao produto ou serviço, afastando, pelo menos na literalidade da lei, a revenda ou destinações intermediárias que pudessem ser aplicadas aos objetos da relação de consumo.
Para tal doutrinador, a conceituação se enviesa por uma natureza parcialmente econômica, haja vista que não trata do consumidor intermediário. 108Assim, percebe-se que o ordenamento busca restringir o amparo apenas àqueles consumidores que retiram o bem da cadeia de produção a despeito dos congêneres pessoas jurídicas que utilizam o bem como insumo de suas atividades empresariais.
Nessa toada, Marcos Jorge Catalan e Pablo Malheiros da Cunha Frota109 afirmam que a doutrina e jurisprudência trazem à tona sete teorias para tratar do conceito de consumidor stricto sensu, aquele disposto no art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: a dos mercados; do segmento econômico; do insumo jurídico; do fundo de comércio; da causa final; a maximalista ou objetiva; a finalista ou subjetiva; e a finalista aprofundada; sendo estas três últimas as mais conhecidas.
Pela teoria maximalista, ou objetiva, para caracterização do consumidor, basta que se pratique qualquer ato de consumo, ou seja, é suficiente que a pessoa, jurídica ou física, seja destinatária fática do bem ou serviço, encerrando a cadeia produtiva de forma objetiva com a retirada destes do mercado.110
Por essa teoria, não se verifica o caráter da vulnerabilidade; de modo a ser irrelevante o aspecto econômico, uma vez que o destinatário final é considerado sob um ponto de vista essencialmente fático, o da retirada do bem ou serviço do mercado, sem nova oportunidade de renegociação ou reintrodução no âmbito mercantil.111
107 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor, 2ª edição. Atlas, 12/2009, p.61. 108 Idem, ibidem, p. 61.
109CATALAN, Marcos Jorge; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A Pessoa Jurídica consumidora duas décadas
depois do advento do Código de Defesa do Consumidor. Repensando o Direito do Consumidor III, v. 25, p. 82-109, 2009.
110 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor, 4ª edição. Atlas, 2014, p. 67. 111 THEODORO JR., Humberto. Direitos do Consumidor, 9ª edição. Forense, 07/2017, online.
45 Não se vislumbra, no âmbito dessa teoria, a destinação dada ao que foi adquirido, ou seja, a finalidade em si do sujeito adquirente na aplicação dos bens ou serviços, desde que observe a inegociabilidade incutida a estes a partir de sua aquisição.
A crítica tecida à referida teoria é exatamente no sentido de ela ter desconsiderado a questão da vulnerabilidade, ampliando demasiadamente o conceito de destinatário final do caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor112, uma vez que o referido estatuto surge exatamente com o enfoque de tornar equilibradas as relações de consumo, tendo em vista a falta de proteção, ao consumidor, que existia no Estado Liberal de outrora, em que os detentores dos meios de produção e de fornecimento dos serviços agiam arbitrariamente, de acordo com seus objetivos lucrativos.
Por outro lado, a teoria finalista entende ser necessária uma análise do sentido de destinatário final sob o prisma da vulnerabilidade, compreendendo que a semântica por traz da noção de destinação final estaria relacionada a um critério econômico, configurado na satisfação de uma necessidade pessoal a partir da aquisição de um bem ou serviço por uma pessoa física ou jurídica, sem a finalidade de utilizar estes como insumos à atividade profissional lucrativa.113
Adolfo Mamoru Nishiyama114 tratando sobre tal corrente, aduz haver uma restrição da caracterização do consumidor como sendo aquele adquirente e utilitário de um produto para si ou para uso de sua família, sem interesse profissional, de maneira a receber a proteção do CDC uma vez que se demonstra a sua vulnerabilidade na relação consumerista.
Verifica-se que, por essa corrente, utiliza-se uma interpretação literal do dispositivo que trata da conceituação de consumidor, incutindo nela uma restrição à norma, vez que não se admite a extensão do caráter de destinatário final às pessoas jurídicas, ou até mesmo às físicas, que visam agregar seus negócios empresariais com insumos provenientes da obtenção de produtos e serviços com outros indivíduos, uma vez que estariam, de certo modo, incorporando o que foi adquirido novamente na cadeia de consumo. Complementando essa hermenêutica aplicada, também incide uma interpretação teleológica115, cuja finalidade na obtenção dos bens e serviços nas relações de consumo não poderia ser perpassada pela intenção no lucro; pelo uso profissional da coisa, devendo-se aqueles serem adquiridos para uso pessoal ou da família.
112LIMA, Erika Cordeiro de Albuquerque dos Santos Silva. Teorias acerca do conceito de consumidor e sua
aplicação na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 07 ago. 2014.
Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.49359&seo=1>. Acesso em: 01/05/2018.
113 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor, 4ª edição. Atlas, 08/2014, p. 68. 114 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor, 2ª edição. Atlas, 2009, p. 62. 115 Idem, ibidem, p. 62.
46 Nesse ínterim, assim como consignam Marcos Jorge Catalan e Pablo Malheiros da Cunha Frota116, percebe-se que a vulnerabilidade, na teoria finalista, é relegada a segundo plano.
Dessa forma, prepondera-se o fator da aplicabilidade do bem ou serviço adquiridos segundo a vontade subjetiva dos indivíduos, ou seja, em sendo para uso pessoal ou da família, presume-se a vulnerabilidade. Caso sejam utilizados por pessoas físicas ou jurídicas para agregarem valor aos seus negócios, estando relacionados ao seu objetivo social, mesmo que não sejam colocados novamente à disposição do mercado, nem mesmo pela incorporação de suas aquisições no preço do que ofertam, pela corrente finalista, não se atenta, sobremaneira, à vulnerabilidade, entendendo-se haver uma descaracterização da relação de consumo.
Sobre a vulnerabilidade, Claudia Lima Marques117 preceitua:
(...) é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a “explicação” destas regras ou da atuação do legislador, é técnica para a sua boa aplicação, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradas, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa.
Assim, a vulnerabilidade, vista como estado da pessoa, justifica a aplicação das regras de proteção ao consumidor previstas no estatuto consumerista, sendo, portanto, um dos pontos a serem analisados no momento de subsunção da norma ao caso concreto, pelo que é passível de confrontações com outros critérios que perfazem a relação entre os contratantes.
A referida autora elenca quatro tipos de vulnerabilidade, relacionadas ao princípio insculpido no art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: a técnica, em que se verifica a falta de conhecimentos específicos e técnicos sobre o objeto, ou o serviço, que se está adquirindo, suas características, sua utilidade e seus riscos118; a jurídica ou científica, indicando a situação da pessoa física leiga ou do profissional liberal que não possui conhecimentos jurídicos específicos, nem de contabilidade, ou de economia119; a fática, também conhecida como socioeconômica, que considera o possível parceiro contratual, em
116
CATALAN, Marcos Jorge; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A Pessoa Jurídica consumidora duas décadas depois do advento do Código de Defesa do Consumidor. Repensando o Direito do Consumidor III, v. 25, p. 82-109, 2009.
117MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 320.
118MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 320-321.
47 sua posição de fato ou de direito, a sua especialidade e o seu grande poder econômico, bem como a essencialidade do serviço120; e, por fim, a informacional, considerada advinda das relações de consumo próprias do mundo globalizado, onde a comunicação, a aparência e a informação de posse do fornecedor demonstram o patente déficit informacional do consumidor.
Nessa toada, convém aduzir que a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1195642 / RJ(2010/0094391-6)121, de sua relatoria, explanou acerca dos referidos tipos de vulnerabilidade, entendendo que, no caso da vulnerabilidade informacional, esta ocorreria quando houvesse dados insuficientes sobre o produto ou serviço aptos a influir na vontade do consumidor diante da compra. Além disso, assinalou sobre a possibilidade de se identificar outros tipos de vulnerabilidade que ensejem a aplicação do CDC, como no caso de uma relação entre empresas em que haja uma relação de dependência de uma das partes perante a outra.
Importa esclarecer que, na visão de Paulo Roberto Roque Antonio Khouri122, a vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência, visto que esta se atrela ao direito processual, e aquela, ao direito material. Nesse sentido, averba-se que hipossuficiência estaria vinculada ao que preceitua o art. 6º, VII, do CDC, que trata da inversão do ônus da prova, prescrevendo-se, por esse dispositivo, que o consumidor deve fazer prova de que não tem condições econômicas ou até mesmo culturais de instruir o processo.
Ante tal ponto de vista, a hipossuficiência é presumida relativamente, vez que não se observa sua comprovação, de plano, apenas pelo fato de ser consumidor. Já quanto à vulnerabilidade deste, não sendo profissional, presume-se de forma absoluta.123
É nessa toada, focando-se na análise da vulnerabilidade como mecanismo para se obter a proteção do consumidor, que a jurisprudência pátria tem mitigado a interpretação restritiva do conceito de consumidor stricto sensu, corroborando-se pela doutrina.
Verifica-se que houve uma flexibilização dada pelos precedentes judiciais, principalmente pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual promoveu o advento da teoria finalista aprofundada, pelo que Claudia Lima Marques 124acredita que o referido tribunal “(...) apresenta-se mais „finalista‟ e executando uma interpretação do campo de aplicação e das
120Idem, ibidem, p. 325.
121SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial: REsp 1195642 / RJ 2010/0094391-6. Relator:
Ministra NANCY ANDRIGHI. 3ª Turma. Data do Julgamento: 13/11/2012. Data da Publicação: 21/11/2012.
122KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio . Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e
defesa do consumidor em juízo, 6ª edição. Atlas, 2013, p. 18.
123Idem, ibidem, p. 18.
124MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
48 normas do CDC de forma mais subjetiva quanto ao consumidor, porém mais finalista e objetiva quanto à atividade ou ao papel do agente na sociedade de consumo”.
Assim, por meio dessa teoria, ganha relevo a possibilidade de a pessoa jurídica ser considerada consumidora, necessitando, para tanto, que demonstre a sua vulnerabilidade no âmbito das relações de consumo, de modo a restar nítido o desequilíbrio entre os sujeitos contratantes.
Verifica-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor abre a possibilidade, em outros dispositivos, sobre consideração da pessoa jurídica como consumidora, conforme se vê em seu art. 51, inciso I, que, em sua parte final, trata da exceção à responsabilidade objetiva do fornecedor pelos vícios de produtos e serviços nas contratações com pessoas jurídicas quando existam situações justificáveis.
Segundo Rizzatto Nunes125, tais situações justificáveis deveriam preencher dois requisitos hipotéticos: um relacionado a operações de venda e compra de produto ou serviço fora dos padrões comuns de consumo, bem como que a qualidade de consumidora-pessoa jurídica exprimisse uma imprescindibilidade de negociação de cláusula contratual limitadora, devendo estes pressupostos estarem sempre vinculados para garantir a exceção à responsabilidade objetiva.
Para configurar o segundo aspecto, Rizzatto126 assevera que não é suficiente que a aquisição seja feita de forma regular, pois esta receberá, de qualquer forma, as garantias do CDC. Por outro lado, não é bastante para se subsumir a regra do art. 51, inciso I, do CDC, que apenas a compra seja fora do padrão, sobejando necessário que a pessoa jurídica que contrata com o fornecedor seja de elevado porte, ou seja, que não demonstre qualquer forma de vulnerabilidade, configurando uma perfeita relação paritária entre os contratantes.
Ainda, no âmbito da teoria finalista aprofundada, Adolfo Mamoru Nishiyama127 destaca que, para a pessoa jurídica ser considerada como consumidora, deve-se observar, primeiramente, o conceito jurídico de consumidor exarado no CDC à luz do art. 5º, caput, e inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988, aplicando o método sistemático de interpretação. Empós, deve-se considerar o método histórico-evolutivo, levando em consideração a transmutação no tratamento dado ao consumidor, que antes participava do âmbito das relações mercadológicas com soberania, como consumidor-rei, mas depois passou
125 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
80-81.
126 Idem, ibidem, p. 82-83.
127 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor, 2ª edição. Atlas, 12/2009, p. 65-
49 a ser considerado como vulnerável perante os grandes grupos econômicos, devendo, em vista disso, a pessoa jurídica comprovar sua vulnerabilidade. Finalmente, recomenda a aplicação do método teleológico, por meio do qual se reputa a proteção da pessoa jurídica conforme preceitua o art. 2º, caput, do CDC, a partir da sua avaliação como destinatária final.
Paulo Roberto Roque Antonio Khouri128, entretanto, discorda que seja necessária a demonstração de vulnerabilidade apenas pela pessoa jurídica, uma vez que no conceito de consumidor stricto sensu disposto no art. 2º, caput, do CDC apenas dispõe sobre o critério da destinação final, não excepcionando a regra às pessoas jurídicas.
O mencionado autor acredita que, em sendo a vulnerabilidade fator norteador do CDC como um todo, de acordo com o seu art. 4º, não podem ser excepcionadas as pessoas jurídicas, de forma que aquela deve ser presumida absolutamente inclusive em relação a estas, devendo ser suficiente que sejam efetivamente destinatárias finais, ou seja, destinatárias fáticas e econômicas.129 Ademais, reflete que, caso o STJ fale da necessidade de prova da vulnerabilidade, não se refere essa corte ao consumidor stricto sensu, mas sim ao consumidor equiparado, cujo tratamento está disposto no art. 29 do diploma consumerista pátrio, precisando esse sujeito demonstrar o desequilíbrio na sua resistência frente à prática abusiva, seja por uma vulnerabilidade econômica, técnica ou jurídica.
No REsp nº 1195642 RJ 2010/0094391-6130, o STJ demonstra o assentado entendimento da jurisprudência quanto à adoção da teoria finalista aprofundada, afiançando
128KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio . Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e
defesa do consumidor em juízo, 6ª edição. Atlas, 2013, p. 43.
129Idem, ibidem, p. 43.
130SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial: REsp 1195642 / RJ 2010/0094391-6. Relator:
Ministra NANCY ANDRIGHI. 3ª Turma. Data do Julgamento: 13/11/2012. Data da Publicação: 21/11/2012."CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO.
FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se
50 sobre a aplicação da teoria finalista, de forma restritiva do art. 2º do CDC, aduzindo que o destinatário final seria apenas o fático e econômico, não importando se fosse pessoa jurídica ou física. Ademais, corroborando a lição do autor acima citado, a jurisprudência, embasando- se na definição do consumidor por equiparação constante no art. 29 do CDC, tem implementado a teoria finalista com flexibilidade, passando a ser conhecida como teoria finalista aprofundada, de forma que a pessoa jurídica adquirente de um bem ou serviço poderia ser equiparada a consumidora na hipótese de apresentar alguma vulnerabilidade frente ao fornecedor.
Diante disso, é de se entender que a pessoa jurídica, assim como a pessoa física, pode ser tratada como consumidora, quando da aquisição de bens ou serviços, sendo necessário observar determinadas circunstâncias para configurar tal tratamento, como as seguintes: I) em não sendo profissional, ou sendo profissional, mas não obtendo bem ou serviço relacionado à sua atividade-fim, de forma a encerrar a cadeia de consumo, sua vulnerabilidade é presumida de modo absoluto; II) sendo profissional e adquirindo produtos e serviços, incorporando-os à sua atividade-fim, na qualidade de destinatária intermediária, é preciso que os ofereça normalmente ou em série ao mercado de consumo por meio do comércio em geral131, comprovando a vulnerabilidade a fim de caracterizar-se como consumidora.
incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais