A presente seção tem por objetivo analisar o software livre a partir da perspectiva do direito privado brasileiro. Naturalmente, não há a intenção de esgotar o assunto, mas sim de prover subsídios para uma melhor compreensão do regime de licenciamento aplicável
96 Fonte: http://www.softwarelivre.citiap.gov.pt/sw_livre_europa/sw_livre_europa 97 http://www.infoworld.com/article/04/03/12/11FEopgov_1.html
ao software livre à luz do direito brasileiro. Nesse sentido, prevalece a opção feita ao longo de todo o presente trabalho de foco na licença GNU GPL. No entanto, os mesmos elementos de análise são também aplicáveis a outras licenças consideradas funcionalmente como “livres”, incluindo as licenças de “código aberto”.
O presente estudo concentra-se especificamente sobre a versão CC-GNU GPL, que nada mais é que a versão GNU GPL traduzida para o português e embalada através do modelo de licenciamento chamado Creative Commons. Para todos os fins, não há qualquer diferença entre a CC-GNU GPL e a GNU GPL tradicional. A versão em português da licença pode ser obtida no site governamental www.softwarelivre.gov.br98. Todas as
referências à licença são feitas com base nessa versão. Os termos GNU GPL ou CC-GNU GPL possuem, assim, significado intercambiável ao longo do estudo.
A licença GNU GPL pode ser classificada como um contrato benéfico, atípico, consensual e unilateral. O caráter consensual da licença exprime-se pela desnecessidade de requisitos formais ou solenes para sua plena validade e eficácia jurídica. A atipicidade da licença, por sua vez, resulta da inexistência de previsão legal expressa quanto ao seu conteúdo e tem sua validade assegurada pelo art. 425 do Código Civil, da seguinte forma:
Art. 425. “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas nesse código.”
A unilateralidade do contrato constata-se sob a ótica de seus efeitos, pois gera direitos e obrigações para somente uma das partes. Ao licenciar um programa de computador sob o crivo da licença GPL, o licenciante não assume nenhuma obrigação, da mesma maneira que a utilização de sua obra por terceiros não lhe gera qualquer direito, uma vez que a utilização, distribuição e modificação é gratuita.
Por outro lado, o licenciado passa a ter o direito de usar, copiar, modificar e distribuir o programa, sendo que o exercício desses direitos gera-lhe os encargos de não cobrar pela utilização da obra, licenciá-la nos mesmos termos do programa primígeno, afixar aviso quanto à modificação do programa original e exclusão de garantia e fornecer ou possibilitar o acesso ao código fonte.
98 A versão integral da licença encontra-se disponível no endereço
Note-se que os encargos impostos não se revertem em favor do licenciante, não podendo, portanto, serem entendidas como obrigações estricto sensu, assemelhando-se assim aos encargos estabelecidos pela doação modal, consagrada em nossa doutrina como exemplo clássico de contrato benéfico e unilateral.
A classificação remanescente da GNU GPL enquanto contrato benéfico (ou contrato desinteressado) é a que mais merece atenção para os fins do presente estudo, pois dela decorrem importantes aspectos interpretativos, com reflexos para a validade da cláusula de exclusão de garantia e da ausência de obrigatoriedade de prestação de assistência técnica. Outro aspecto importante da licença GNU GPL é que sua cláusula (2), que consiste na exigência de que modificações ao programa sejam licenciadas pelo mesmo regime de licenciamento “livre”, estabelece uma estipulação em favor de terceiros, que será também objeto de análise destacada.
Os contratos benéficos (também chamados gratuitos ou desinteressados) são definidos da seguinte forma pela doutrina:
- “Contrato gratuito é o negócio jurídico em que uma só das partes obtém um proveito. Via de regra, à vantagem corresponde um sacrifício. Que a vantagem seja do contraente ou de terceiro, é irrelevante99.”
- “Nos contratos gratuitos, toda a carga contratual fica por conta de um dos contratantes; o outro só pode auferir benefícios do negócio. Daí a denominação também consagrada de contratos benéficos100.”
- “Diz-se a título gratuito o contrato quando somente uma das partes sofre sacrifício patrimonial, enquanto a outra apenas obtém um benefício101.”
- “Gratuitos ou benéficos, aqueles dos quais somente uma aufere a vantagem, e a outra suporta, só ela, o encargo. Há quem distinga os contratos gratuitos propriamente ditos, ou pura liberalidade, dos contratos desinteressados, com a observação de que, naqueles, há diminuição patrimonial de uma das partes em proveito de outra (como na doação), enquanto que nos outros um dos contratantes presta um serviço ao outro sem nada receber em troca da prestação feita ou
99 GOMES, Orlando. Contratos, 20.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2000 p. 73.
100 VENOSA, Silvio, Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Ed. Atlas,
2002. v. 2, 3a ed., p. 401.
prometida, porém sem empobrecer-se, ou sem sofrer diminuição no seu patrimônio102.”
Das definições acima, verifica-se que aquele que licencia seu programa de computador nos termos da licença GPL o faz através da autorização da utilização, alteração ou distribuição do programa por parte de terceiros, em perfeito arrimo com os princípios da contratação benéfica, ou desinteressada, como ensina Joserand:
“Referindo-se à distinção francesa entre os contratos gratuitos e os onerosos, que consideramos interessados e desinteressados, diz que o título gratuito e o título oneroso do contrato constituem condições complexas e relativas, a um tempo. A primeira condição para que seja gratuito (desinteressado), é que proceda de uma intenção liberal. A segunda, menos importante, é que essa intenção se efetive, não permanecendo em estado abstrato ou teórico. Conjugam- se, assim, o critério psicológico e o critério econômico.” 103
A propriedade intelectual de programa de computador é regida pela Lei 9.609/98, que em seu art. 2o prescreve que “o regime de produção intelectual do programa de computador é
o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País”. É importante ressaltar que onde for omissa a Lei 9.609/98, aplicar-se-á a Lei 9610/98 e por fim, onde for omissa a legislação autoral, aplicar-se-á o Código Civil. O autor do programa de computador é, assim, dotado de diversas prerrogativas advindas da lei, como por exemplo, detentor do direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra. Depende, assim, de sua expressa autorização a reprodução, edição, distribuição e outros usos do software.
Nesse sentido, o licenciamento efetuado através da GNU GPL nada mais é do que o regular exercício do direito do autor, definidos, por exemplo, pelo artigo 49 da Lei de Direitos Autorais. Cumpre ressaltar que a GNU GPL impõe condições para o exercício dos direitos concedidos. Nesse sentido, a cláusula (1) da GNU GPL condiciona o exercício dos direitos atribuídos pela licença, como direitos de cópia e alteração, a algumas obrigações, quais sejam: (a) publicar, de forma ostensiva e adequada, em cada cópia, um
102 PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil, v. III, 11a ed., 2002 Editora Forense, p. 65. 103 Joserand apud BESSONE, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1960.
aviso de direitos autorais (ou copyright) apropriado e uma notificação sobre a exoneração de garantia; (b) manter intactas as informações, avisos ou notificações referentes à licença e à ausência de qualquer garantia; (c) fornecer a quaisquer outros receptores do programa uma cópia da licença. E assim por diante.
É importante ressaltar que estas condições não desvirtuam o caráter de contrato gratuito ou benéfico atribuído à GNU GPL. Isto porque tratam-se muito mais de condicionantes que regulam o modo de exercício dos direitos concedidos através da licença do que efetivamente obrigações assumidas pelas partes recipientes dos direitos atribuídos. A análise da doutrina coaduna-se com essa manutenção do caráter benéfico da licença:
“Não deixa de ser gratuito o contrato que circunstancialmente impõe deveres à parte beneficiada, como o dever do donatário em não incorrer em ingratidão”104
De forma prática, o licenciamento através da GNU GPL opera da seguinte forma:
(i) o titular dos direitos patrimoniais sobre o programa de computador licencia em favor da coletividade os direitos de copiar, distribuir e modificar o programa; (ii) qualquer membro da coletividade que optar por exercer estes direitos, gera para
si as obrigações de publicar aviso de direitos autorais e exclusão de garantia, manter intactos avisos anteriores, fornecer cópias da licença e possibilitar o acesso ao código fonte do programa;
(iii) do ponto de vista do direito subjetivo, qualquer beneficiário da licença que detectar o não cumprimento dos termos da licença, inclusive no que tange ao seu direito de modificar e distribuir o software, ter acesso ao código-fonte, aos avisos de direitos autorais e ao conteúdo integral da licença, possui a legitimidade para demandar em juízo o cumprimento integral dos termos da licença contra o agente responsável pelo descumprimento.
Em outras palavras, o licenciamento através do modelo GNU GPL produz efeitos erga omnes: qualquer pessoa na sociedade está livre para exercer os direitos da licença na
104 VENOSA, Silvio de Salvo; Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Vol 2, 3a
forma como foram atribuídos (sujeitando-se também às condições estabelecidas). Ao mesmo tampo, qualquer pessoa tem também o direito de demandar o cumprimento das obrigações estabelecidas pela licença que afetem de alguma maneira sua fruição.