Análise sobre a penhorabilidade do bem de família do fiador

Conforme exposto, a Lei 8.009/90 surgiu para assegurar a proteção ao bem de família, tratando, para tanto, de sua impenhorabilidade. Todavia, seu artigo 3º, inciso VII (acrescentado pelo artigo 82 da Lei 8.245/91) excepciona o bem de família do fiador, tornando-o penhorável.

João Hora Neto¹¹⁸ explica que a inserção do artigo 3º, inciso VII foi motivada no fato de que, com o advento da Lei 8.009/90, que constituía a impenhorabilidade do bem de família, houve retração no mercado imobiliário. Como o bem de família do fiador estava sob

118

HORA NETO, João. O bem de família, a fiança locatícia e o direito à moradia. Revista de Direito Privado, São Paulo, ano 6, n. 29, p. 173-200, jan./mar. 2007.

a égide da impenhorabilidade, as imobiliárias passaram a exigir fiadores que possuíssem mais de um imóvel residencial. Isso gerou grande dificuldade para que as locações se concretizassem e, para tanto, o legislador afastou a impenhorabilidade do bem de família do fiador.

O Ministro Sepúlveda Pertence ilustra esse raciocínio ao defender que “viabilizar a locação residencial é modalidade de concretização desse direito fundamental à moradia”. 119

No entanto, é importante ressaltar que essa medida é apenas paliativa, não resolvendo a real dificuldade da moradia. De forma contrária, causa um maior problema estrutural na sociedade, visto que causa flagrante desequilíbrio entre fiador e afiançado, o que fere inúmeros princípios constitucionais.

Como explana Luiz Edson Fachin¹²⁰ em sua obra “Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo”, o ordenamento jurídico deve sempre garantir o mínimo essencial para a sobrevivência do indivíduo, de forma que ele não seja privado de sua dignidade humana.

Eliane Aina¹²¹ ainda ressalta, conforme já mencionado, que o legislador não tem apenas a função de garantir o acesso à moradia, mas ele deve, principalmente, proteger o direito de quem já a possui.

Fachin ratifica esse raciocínio:

A ausência de patrimônio não permite, nem de longe, inferir a invalidade dos postulados aqui sustentados em favor da pessoa. A falta de objeto patrimonial não pode (nem deve jamais) acarretar o não comparecimento da pessoa ao estatuto de sujeito.¹²²

119

STF, Tribunal Pleno, RE 407.688/SP,Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 08/02/2006. DJ 06/10/2006. 120 FACHIN, Luiz Édson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 11-12.

121 AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente à situação do fiador proprietário de bem de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. p. 118.

O flagrante desequilíbrio fica claro quando o fiador, para satisfazer a dívida do locatário, pode ter seu bem de família penhorado, bem como os móveis que o guarnecem, ao passo que o locatário, verdadeiro devedor, possui o benefício da impenhorabilidade de seu bem de família e, até mesmo, dos itens quitados que estiverem na residência. Dessa forma, mesmo que o fiador entre com direito de regresso contra o afiançado, este será beneficiado pela impenhorabilidade de seu imóvel. ¹²³

Portanto, o inciso VII, do artigo 3º, da Lei 8.009/90 claramente viola o princípio constitucional da isonomia, bem como da proporcionalidade e da razoabilidade.

É mister salientar que a Constituição Federal possui hierarquia superior às demais normas que compõem o ordenamento jurídico.

Além disso, com o advento do Welfare State, o cenário tornou-se favorável à constitucionalização do Direito Civil. Dessa forma, o Estado passou a intervir na sociedade com o objetivo de satisfazer as necessidades dos indivíduos enquanto seres humanos, tendo, portando, a dignidade da pessoa humana como sua finalidade precípua. ¹²⁴

Esse princípio, tido como fundamento da República Federativa do Brasil, é violado pelo inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/90, na medida em que este privilegia o patrimônio em detrimento da pessoa humana.¹²⁵

Com o objetivo de conformar a Lei Fundamental aos desejos da sociedade, foi introduzida a Emenda Constitucional 26/2000 em seu texto, que incluiu a moradia como direito social elencado no artigo 6º da Lei Maior. Esse tema viabilizou diversos debates acerca

123 ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In: TUCCI, José Rogério Cruz. (Org.) A penhora e bem de família do fiador da locação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 110-130.

124 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A teoria do umbral do acesso ao Direito Civil como complemento à teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Revista IOB de Direito de Família, São Paulo, v. 9, n. 46, p. 37- 62, fev./mar. 2008.

da recepção do inciso VII, artigo 3º da Lei 8.009/90 pela Constituição Federal após a inserção da emenda constitucional em tela. ¹²⁶

Embora os que entendem que a Constituição recepcionou o referido dispositivo constitucional classifiquem a natureza do direito à moradia como sendo de norma programática, aludindo que deve ser regulamentada por parte do legislador infraconstitucional para que possua eficácia, esse entendimento não deve prevalecer. Deve prosperar o argumento de que as normas de natureza constitucional não podem ser deixadas no plano da ineficácia. Ainda que se trate de norma programática, deve o direito à moradia gerar efeitos como, por exemplo, a revogação dos atos normativos que lesionem o direito à moradia, visto que este é parâmetro para integração, interpretação e subsunção das demais normas jurídicas. Além disso, o legislador deve se vincular ao objetivo de concretizar o acesso à moradia por parte de todos os cidadãos. ¹²⁷¹²⁸

Fica claro, portanto, que o inciso VII, artigo 3º da Lei 8.009/90 não foi recepcionado pela Lei Fundamental.

Além disso, alguns autores favoráveis à penhora do bem de família do fiador argumentam que este teve autonomia da vontade ao conceder garantia fidejussória. No entanto, esse princípio é limitado pela função social do contrato e, portanto, a autonomia de contratar precisa estar em consonância com a ordem jurídica e com os interesses sociais.

126

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente à situação do fiador proprietário de bem de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. p.102-103.

127 GALLI. Leandro. Direito à moradia e penhora de bem imóvel residencial de fiador de contrato de

locação. Enfim o restabelecimento do direito. Disponível em:

<http://www.diariodasleis.com.br/diario/materia.php>. Acesso em: 01 set. 2010. 128 AINA, Eliane Maria Barreiros., op cit., p. 118.

Também se deve ressaltar que a fiança é uma obrigação acessória ao contrato principal de locação, o qual visa a garantir. Essa característica impede que as obrigações decorrentes desse pacto sejam mais gravosas que aquelas atribuídas ao contrato principal.¹²⁹

Ademais, o contrato de fiança é realizado por meio de cláusulas padronizadas, que reforçam o caráter de contrato por adesão, o que é prejudicial ao fiador, que não possui a oportunidade de discutir as cláusulas. É certo que não é dado a ninguém desconhecer a lei, no entanto, dessa forma, cláusulas excessivamente onerosas acabam sendo incutidas no texto.¹³⁰

Dessa maneira, o pacta sunt servanda deve ser relativizado, conforme as limitações decorrentes da teoria da imprevisão, que autoriza a revisão do contrato em casos de desequilíbrio contratual.

Ante o exposto, como consequência da proteção exagerada ao locatário pela Lei 8.245/1991, o que acabava por prejudicá-lo, visto que as dificuldades na retomada do imóvel atribuídas ao locador desestimularam a locação desses, surgiu a Lei 12.112/2009¹³¹, que assegurou inúmeras vantagens ao locador, tendo, conforme menciona José Luís Palma Bisson, introduzido “na Lei do Inquilinato uma lei do proprietário.” 132

¹³³

Assim, a Lei 12.112/2009 foi projetada com o objetivo de aprimorar a Lei 8.245/1991 com relação às mudanças trazidas pelo Código Civil de 2002, bem como pelas regras processuais e diversas interpretações jurisprudenciais resultantes do conflito entre locador e

129 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 376.

130 ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In: TUCCI, José Rogério Cruz. (Org.) A penhora e bem de família do fiador da locação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 110-130.

131

BRASIL. Lei nº 12.112, de 09 de dezembro de 2009. Altera a Lei no 8.245, de 18 de outubro de 1991, para

aperfeiçoar as regras e procedimentos sobre locação de imóvel urbano. DOU de 10/12/2009.

132 BISSON, José Luís Palma. Lei nº 12.112/2009: o gato que deveria ter sido nasceu tigre. Revista do Advogado, São Paulo, v. 30, n. 108, p. 62-79, maio 2010.

133

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Comentários às alterações da Lei do Inquilinato. Lei 12.112 de 09.12.2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

locatário, o que provocou grande transformação no quadro econômico e social. ¹³⁴

Uma importante alteração introduzida pelo diploma legal em 2009 é a possibilidade de o locador ajuizar ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis ou encargos, nos casos em que o contrato de locação esteja desprovido de garantia. Essa ação pode vir acompanhada de pedido de liminar, o que traz celeridade à desocupação do imóvel e, consequentemente, pode aumentar a oferta desses para locação e amortecer o valor do aluguel. ¹³⁵

Tais alterações no diploma legal, contudo, não resolveram o problema acerca da penhorabilidade do bem de família do fiador.

Portanto, embora não constitua o foco de estudo do presente trabalho, buscam-se possíveis alternativas.

Para tanto, foram elaborados projetos de lei com o objetivo de proibir a penhora do bem de família do fiador. O Projeto de Lei 987/2011 está tramitando na Câmara dos Deputados. Os demais foram arquivados.

Ingo Sarlet¹³⁶ apresentou, como possível solução para o impasse, a suspensão da execução até que o fiador obtenha outro local para morar. Embora possa se observar uma maior preocupação com o fiador, não resolveria o problema, posto que o desequilíbrio entre fiador e locatário ainda permaneceria.

Para Eliane Aina¹³⁷, outra possível solução para a garantia do crédito é dar maior incentivo ao seguro de fiança locatícia, já que ele depende apenas da possibilidade do locatário de pagar certo valor locativo, por meio do qual é dimensionado o prêmio a ser pago

134 BISSON, José Luís Palma. Lei nº 12.112/2009: o gato que deveria ter sido nasceu tigre. Revista do Advogado, São Paulo, v. 30, n. 108, p. 62-79, maio 2010.

135 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Comentários às alterações da Lei do Inquilinato: Lei 12.112, de 09.12.2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 81.

136 SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia aos vinte anos da Constituição Federal de 1988: notas a respeito da evolução em matéria jurisprudencial, com destaque para a atuação do Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, ano 2, n. 8, p. 55-92, out./dez. 2008. 137

à seguradora. João Hora Neto¹³⁸ compartilha desse ponto de vista.

Genacéia Alberton¹³⁹ estabelece possíveis saídas para esse impasse. São elas: o estabelecimento do prazo de 90 dias de aviso pelo devedor ao fiador do não cumprimento do contrato, de modo que este possa se preparar para o pagamento da fiança, podendo mesmo evitar a penhora do imóvel; explicitar os pontos gravosos no pacto acessório de fiança de modo a garantir a compreensão do fiador dos riscos envolvidos; facultar a entrada do devedor (caso este possua bens imóveis penhoráveis) no pólo passivo mediante formação de litisconsórcio passivo, de modo que o fiador somente responda por aquilo que exceder a capacidade do devedor principal.

José Fernando Coelho¹⁴⁰ traz a possibilidade de cumulação de garantias locatícias como uma forma de diminuir a oneração a que é submetido o fiador.

Há, portanto, diversas formas de estabelecer políticas públicas adequadas ao mercado das locações imobiliárias que não irão contrariar preceitos constitucionais fundamentais. A atual solução adotada pelo Poder Legislativo não deve ser mantida, visto que permite a penhora do bem de família do fiador, que é mero garante da relação principal, colocando-o em desequilíbrio frente ao afiançado.

138

HORA NETO. João. O princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8262>. Acesso em: 08 out. 07.

139 ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In: TUCCI, José Rogério Cruz. (Org.) A penhora e bem de família do fiador da locação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 122-126.

CONCLUSÃO

A presente monografia abordou diversos aspectos que permeiam a problemática da penhorabilidade do bem de família do fiador em decorrência de garantia prestada em contrato de locação imobiliária.

É necessário esclarecer, mais uma vez, que o tempo foi fator que limitou a realização de uma abordagem mais aprofundada a respeito do tema.

Ademais, por se tratar de questão muito polêmica e não ser objeto do presente estudo, não é possível apontar uma única solução que resolva o dissenso acerca da questão apresentada. No entanto, a revogação da exceção prevista no inciso VII do art. 82 da Lei no 8.245/91 é medida que se faz necessária para impedir a penhora do bem de família do fiador.

Com a constitucionalização do Direito Civil, os institutos do Direito Privado passaram a ter como objetivo a satisfação das necessidades do indivíduo enquanto ser humano. Dessa maneira, esse ramo do direito recebeu técnicas e instrumentos do Direito Público.

Portanto, o inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/90 precisaria estar em consonância com a Constituição Federal, o que não ocorreu, visto que viola, entre outros, o direito à moradia, o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia.

O direito à moradia faz parte do mínimo essencial à dignidade humana e, a partir da Emenda Constitucional 26/2000, foi inserido na Lei Maior enquanto direito social, o que assegurou a sua fundamentalidade.

Além disso, mesmo em se tratando o direito à moradia de norma programática, uma norma constitucional não deve ser completamente ineficaz. Necessita, de forma contrária, servir de parâmetro para interpretação das demais normas, revogando tudo aquilo que for antagônico ao seu conteúdo. Ademais, essa norma deve vincular o legislador, que deve editar leis que tenham como objetivo o acesso à moradia por parte de todos.

O princípio constitucional da isonomia também é violado em virtude do indiscutível desequilíbrio entre fiador e afiançado. Aquele pode ter seu único bem de família penhorado, da mesma forma que os bens que guarnecem essa moradia, para satisfazer a dívida do locatário. Este, por sua vez, possui a garantia da impenhorabilidade de seu bem residencial onde mora com a família, assegurada, até mesmo, na situação em que o fiador entra com direito de regresso em face do real devedor.

Mesmo que o fiador e o afiançado não se encontrem em situações idênticas, há ofensa ao princípio da isonomia, posto que o fiador, tendo assumido obrigação acessória, acaba respondendo em situação mais onerosa que a do devedor principal.

Alguns doutrinadores favoráveis à penhorabilidade do bem de família do fiador aludem que a liberdade de contratar resulta em riscos, que devem ser assumidos pelo fiador no ato da assinatura do contrato, respeitando, portanto, o princípio do pacta sunt servanda.

No entanto, esse princípio é relativo, devendo ser limitado tanto pelo princípio rebus sic standibus, que permite, em casos excepcionais, a revisão contratual decorrente do desequilíbrio superveniente, não permitindo que haja enriquecimento ilícito por nenhuma das partes, bem como pela função social do contrato, que procura conformar a autonomia de contratar à ordem jurídica e social.

Há, portanto, necessidade de estabelecer políticas públicas que não entrem em confronto com as garantias constitucionais, tampouco com o direito social à moradia inserido pela Emenda Constitucional 26/2000 e, da mesma forma, que sejam apropriadas ao mercado de locações imobiliárias.

Portanto, o Estado deve editar leis que promovam o acesso de todos os cidadãos aos institutos do Direito Civil, como o patrimônio, e conservar o patrimônio dos que o possuem,

protegendo a dignidade humana, como explana a teoria do umbral do acesso ao Direito Civil em consonância com a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo.

Vale dizer, em arremate de lógica análise, que os aplicadores do direito, por meio da jurisprudência, devem garantir o acesso da pessoa humana ao patrimônio mínimo, o que deve prevalecer ao direito de crédito, para que não haja uma inversão nos valores fundamentais.

REFERÊNCIAS

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No documento BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR: análise quanto à penhorabilidade (páginas 45-58)