CAPÍTULO 3 A FORMAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR
3.1 Antecedentes indiretos e a propriedade intelectual
O objetivo do presente tópico é explorar a formação histórica da noção contemporânea dos direitos do consumidor, assim como a importância indireta de alguns dos fundamentos da propriedade intelectual nessa construção. Como se verá, o conceito de consumidor, existente hoje, foi forjado, apenas, em meados do século XX, quando o consumo de massa já era uma realidade nos países desenvolvidos. Os fundamentos atuais não são tão antigos como são alguns dos direitos de propriedade intelectual que, numa posição mais conservadora, possuem uma origem que remonta há cinco séculos. A tese que se pretende destacar é que mesmo sendo o direito do consumidor algo que surge na pós-modernidade, diversas situações que hoje se acoplam a esses direitos já se manifestavam na sociedade muito antes, algumas delas decorrentes dos preceitos entoados pela propriedade intelectual.
Não se pretende defender, evidentemente, que a formação dos direitos do consumidor surge com a propriedade intelectual. Eles surgem com a confluência de diversos fatores que fazem com que a sociedade passe a enxergar o consumidor de outra forma, passando-se a regular as relações de consumo partindo de certos fundamentos como o da própria vulnerabilidade. Mas parte dessa confluência, sem dúvida, é o resultado de manifestações passadas que auxiliaram numa compreensão global da temática, algumas delas consequência das discussões que se manifestavam no campo da propriedade intelectual. Nos subtópicos seguintes veremos como esta matéria foi importante para disseminar a proteção do “consumidor” num momento em que ele não era “formalmente reconhecido”.
3.1.1 O INCENTIVO À CULTURA
Seguindo o que foi abordado no tópico anterior, um dos fundamentos básicos dos direitos autorais é o incentivo à cultura. Verificou-se que na primeira manifestação formal referente à regulamentação dos direitos autorais, o Statute of the Queen Anne (1710), um dos princípios basilares do documento era o de encorajar escritores a se valerem de suas capacidades intelectuais para produzirem livros úteis168. Apesar do cunho relativamente utilitarista, eminentemente anglo-saxão, já é era possível observar no estatuto que existia uma preocupação enraizada com a produção de algo que respeitasse uma mínima qualidade.
O direito autoral, nessa circunstância, servia, ao mesmo tempo, como peça importante para encorajar e garantir aos criadores que seus trabalhos seriam devidamente reconhecidos, por meio da ferramenta do monopólio, e também como instrumento essencial para que um conhecimento qualificado fosse produzido e entregue à sociedade. Quando se observa a palavra “útil” na descrição do documento de 1710, é possível inferir que não seria qualquer conhecimento considerado útil. Obviamente esse é um parâmetro subjetivo que não permite a localização de uma régua que pudesse medir o que seria útil ou não para determinado contexto. Mas esse não é o ponto principal. O que se pretende reforçar é que existia uma preocupação, mesmo que superficial, em moldar um sistema que não apenas preservasse os interesses dos criadores, mas também dos terceiros destinatários de tais criações.
A partir do momento em que se cria uma regra que regula a produção de cultura é porque a falta dela gerava tensões irremediáveis na sociedade. Foi isso o que estudamos quando analisamos a invenção da prensa por Gutenberg e que desaguou no documento de 1710. As discussões que se presenciam, atualmente, em relação à regulamentação da internet são relativamente semelhantes. No momento em que a prensa de tipos móveis é inventada passa-se a reproduzir de tudo com as mais diferentes motivações. Essa invenção representou, de fato, uma grande revolução na comunicação. Até o invento, a produção da cópia de um livro demorava em torno de dois meses, enquanto que nos primeiros dias da nova era já era possível produzir
quinhentas cópias169. A magnitude da nova realidade criou um conflito de interesses, não apenas sob o aspecto dos conteúdos ideológicos que eram disseminados, mas também em relação à desordem instalada no que tange à reprodução massificada de livros.
Essa realidade de desregulação na produção de conhecimento não contribuía para a produção da cultura, já que muitos autores não tinham interesse em dedicar esforços na produção de livros. A proteção, por assim dizer, possui papel fundamental para que tanto autor quanto sociedade convivam numa relação de sinergia quanto à produção de cultura. É apenas por meio de uma proteção adequada que a sociedade consegue absorver uma produção ótima de conhecimento, já que ela confere ao criador incentivo suficiente para evitar uma subprodução de conhecimento. Seguindo por essa linha, afirmava Lyman Ray Patterson que:
O direito pessoal do autor na condição de autor, porém, é único, haja vista que a natureza única de seu trabalho. O autor, aqui utilizado como exemplar de um artista, é um criador, e assim o seu trabalho difere do de outros. Primeiro, seu trabalho é uma extensão de sua personalidade; Segundo, seu trabalho constitui uma contribuição para a cultura da sociedade. Desde que suas contribuições para a sociedade são únicas e particularmente valiosas, é do interesse da sociedade viabilizar proteção especial ao interesse pessoal do autor referente a essas contribuições. A relação do autor com o seu trabalho se dá de tal forma que a ele deve ser dado a perpetuação de um controle suficiente que a ele viabilize a proteger a integridade de seu trabalho170.
Essa preocupação não só com os interesses dos autores, mas com os da própria sociedade, já reflete algo bem atual que é a discussão sobre o acesso à cultura dos consumidores. Se, hoje, os interesses da sociedade muito se confundem com a própria vontade dos consumidores, uma vez que a própria noção de cidadão se cruza com a de consumidor, naquela época os interesses eram mais abrangentes e diluídos. A sociedade de outrora não era, ainda, moldada sob as bases do mercado e do consumo.
168 Verificar nota de rodapé n. 152.
169 MAN, John. The Gutenberg Revolution: how printing changed the course of history. UK: Transworld Publishers, 2009, p. 14.
170 “The personal rights of the author as author, however, are unique, because of the unique nature of his work. The author, here used as the exemplar of the artist, is a creator, and as such his work differs from that of others. First, his work is an extension of his personality; second, his work constitutes contributions to the culture of society. Since his contributions to society are unique and particularly valuable, it is to the interest of society to give special protection to the author's personal interest in those contributions. The author's relationship to his works is such that he should be given a degree of continuing control sufficient to enable him to protect the integrity of his work” PATTERSON, Lyman Ray, 1968, p. 70.
Tudo isso ainda era incipiente, não se manifestando de forma tão robusta ao ponto de interferir de modo direto na configuração da sociedade. Mas mesmo sob o olhar de contextos bem distintos, já se podia notar a preocupação com preservação do acesso à cultura da sociedade que, de uma forma ou de outra, era também composta por consumidores, que não eram reconhecidos como na contemporaneidade.
Na realidade, a preservação do acesso à cultura da sociedade não deixa de representar um dos primórdios indiretos em relação à proteção dos consumidores. Talvez esse tenha sido um dos primeiros momentos em que determinada qualidade, mesmo que abstrata, fosse buscada para proteger os interesses de terceiros. Não uma qualidade referente ao produto em si, por exemplo, um livro, mas um atributo forjado num sentido mais geral de possibilitar que o sistema tivesse a capacidade de desenvolver um grau de cultura e conhecimento que fosse satisfatório ao olhar da sociedade da época. A nosso ver, essa preservação da cultura para a sociedade, por meio da proteção dos direitos autorais, pode ser considerada um ponto chave na preservação do acesso à cultura dos consumidores.
3.1.2 O INCENTIVO À INOVAÇÃO
Outro aspecto importante em relação à proteção indireta do consumidor, com base nos direitos de propriedade intelectual, diz respeito ao incentivo à inovação e à produção de bens úteis à sociedade. Nesse subtópico, será verificada uma das principais bases da propriedade industrial que é o incentivo à inovação, buscando-se fazer uma análise conjunta na sua relação com a observância dos interesses da sociedade e dos consumidores. A busca pela inovação, no contexto apresentado, possui função semelhante à da cultura na disseminação de conhecimento útil, conforme explorado no subtópico anterior.
Como já o observado em tópico próprio, uma das principais características da propriedade industrial, principalmente das patentes de invenção e dos modelos de utilidade, é o seu caráter de novidade e utilidade. Assim, quando se busca fomentar a criação, por meio de um sistema sólido de proteção, almeja-se a construção de um ambiente cujas invenções sejam produzidas numa escala de pura otimização,
visando, com isso, permitir que a sociedade obtenha soluções eficientes às demandas do cotidiano. Em outras palavras, busca-se permitir que o monopólio confira ao criador segurança em relação ao seu trabalho e ao investimento direcionado à criação, incentivando-o a valer-se desse sistema, não apenas como forma de atingir êxito profissional, mas como maneira de oferecer à sociedade uma solução que traga facilidades a ela.
O sistema de patentes, por exemplo, desde os seus primórdios, carrega essa faceta de semear incentivos para que novas criações fossem idealizadas. Essa é uma marca que, não obstante ter sido elaborada como forma de contrabalancear e retribuir os esforços dos inventores, indiretamente, significou um impacto profundo no desenvolvimento de novas facilidades na vida do consumidor. O sistema de patentes reuniu condições para que novos produtos fossem desenvolvidos aos consumidores, exigindo, por sua própria natureza, um aprimoramento contínuo na qualidade dos produtos. Os casos abaixo demonstram como o sistema de patentes foi (e continua sendo) importante para a criação de produtos do cotidiano. Nota-se a invenção do aparelho de barbear, inovações na caneta tinteiro e a invenção, por Thomas Edison, da lâmpada elétrica:
Aparelho de barbear (1909)171 Caneta-tinteiro (1890)172 Lâmpada Elétrica (1880)173
Fig.1 Fig. 2 Fig. 3
171 Disponível em: <http://patimg1.uspto.gov/.piw?Docid=775134&idkey=NONE>. Acesso em: 20 out. 2014.
172 Disponível em: <http://inventors.about.com/library/inventors/blwilliampurvis.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.
173 Disponível em: <http://americanhistory.si.edu/lighting/history/patents/ed_inc.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.
O caso da caneta tinteiro (Fig.2) mostra de forma bastante clara como o aprimoramento da qualidade é parte indissociável do sistema de patentes. A caneta tinteiro com carga recarregável recebeu a sua primeira patente no ano de 1827, na França174. O exemplo apresentado acima, na verdade, representa alguns aprimoramentos criados na caneta tinteiro feitos pelo americano William Purvis175 que tinha por objetivo, entre outras coisas, torná-la mais durável, melhor para carregar no bolso e mais barata ao consumidor. Além disso, por meio de um tubo elástico inserido entre a ponta da caneta e a reserva da tinta, foi possível diminuir a incidência de vazamentos de tinta, contribuindo para uma maior longevidade do produto. Esse é um pequeno exemplo de como o sistema conseguia, de forma indireta, propiciar ao consumidor um ambiente em que seus interesses eram indiretamente observados por meio de um sistema cuja uma das matrizes foi sempre melhorar a qualidade dos inventos e, por consequência, dos produtos utilizados no dia a dia.
O monopólio e os incentivos estabelecidos para disseminar as mais diversas criações, acabaram, também, por integrar um papel indireto, atualmente ocupado por diversos órgãos de proteção ao consumidor que concentram grandes esforços em propiciar ao consumidor um cenário de produtos e serviços com a maior qualidade possível. Numa época em que isso ainda não existia, e vale lembrar, como veremos mais à frente, que esse fenômeno consumerista surge basicamente em meados do século XX, o sistema de patentes cumpria com esse objetivo indireto, forjando uma estrutura em que a elaboração de novos produtos, equipamentos e funcionalidades se torna a grande válvula propulsora do sistema.
Conforme visto no Statute of Monopolies inglês, de 1623, o caráter da novidade impediu que as patentes fossem incluídas nas restrições impostas ao monopólio, demonstrando, já naquela época, como seria prejudicial a exclusão desses incentivos para a sociedade. Se a sociedade não conta com um sistema capaz de criar um contexto em que o criador se sinta confortável em investir em suas criações, a sociedade ficaria exposta a um cenário de subprodução de inovação e à mercê de certos
174 Disponível em: <http://www.princeton.edu/~achaney/tmve/wiki100k/docs/Fountain_pen.html>. Acesso em: 20 out. 2014.
175 Disponível em: <http://inventors.about.com/library/inventors/blwilliampurvis.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.
benfeitores que fossem movidos a criar mais pelo próprio prazer em fazê-lo em prol do coletivo do que por ganhos diretos (e muitos exemplos desse tipo são encontrados na história).
A questão é que a eventual subprodução de inovação, afinal, possuiria como grande prejudicado o consumidor. Sabemos que os últimos 300 anos foram essencialmente movidos por uma economia de mercado em plena ascensão que apenas teve razão de ser quando em virtude de um mercado de consumo. Claro que esse mercado quase sempre existiu, não tendo a conotação que possui hoje. Mas o ponto central é que o sistema de patentes alavancou uma qualidade ascendente na fabricação de produtos de diversas ordens. Esse fato interferiu de forma substancial na vida do consumidor, seja em virtude da criação de bens de consumo direto como, por exemplo, o aparelho de barbear, visto na figura acima, ou mesmo, na produção de máquinas que tornavam os meios de produção mais eficientes, como as máquinas de tecelagem. Nesse sentido, o professor de Harvard William Fischer, citando Robert Nozick’s, reforça que a existência de barreiras relativas ao acesso às invenções é fator que beneficia diretamente o consumidor:
Nozick argumenta pela cessão do direito de patente ao inventor, porque, embora o acesso de outras pessoas à invenção seja, sem dúvida, limitada pela concessão da patente, a invenção não teria existido sem os esforços do inventor. Em outras palavras, os consumidores são ajudados, não prejudicados, pela concessão de patente 176.
Desta forma, quando se analisa a formação do direito do consumidor, se mostra importante, igualmente, visualizar alguns componentes da sociedade que, mesmo indiretamente, foram essenciais para disseminar na sociedade de outrora fundamentos tão cruciais, hoje, para o movimento de defesa do consumidor como é o caso da qualidade dos produtos disponibilizados no mercado de consumo. Evidentemente que a qualidade dos produtos verificada no decorrer do tempo é uma consequência de diversos fatores. Mas o que se mostra importante destacar é que o sistema de patentes e a inovação se mostram como pontos de partida para que haja no
176“Nozick argues, by the assignment of a patent right to an inventor because, although other persons' access to the invention is undoubtedly limited by the issuance of the patent, the invention would not have existed at all without the efforts of the inventor. In other words, consumers are helped, not hurt, by the grant of the patent”. FISCHER, William. Theories of Intellectual Property in Stephen Munzer: New Essays in the Legal and Political Theory of Property. Cambridge: University Press, 2001.
mercado um movimento de aprimoramento contínuo da qualidade dos bens que servem à sociedade e aos consumidores.
3.1.3 INFORMAÇÃO E CONCORRÊNCIA
Além do resguardo da disseminação da cultura e do incentivo à inovação, aspectos como a proteção da informação e a preservação do mercado em relação às práticas de concorrência desleal também se mostraram de suma importância quando se analisam os primórdios indiretos na formação dos direitos do consumidor. O cerne da discussão, quando avaliada sob esse ângulo, é que o conteúdo informacional existente nos bens de propriedade industrial, assim como as regras para evitar a concorrência desleal, serviu como pressupostos essenciais para proteger o consumidor de inconsistências manifestadas num mercado de consumo incipiente. Dito de outra forma, esses direitos foram importantes por manter a plena integridade na linha informacional existente entre aquilo que se oferece no mercado e o mecanismo volitivo do consumidor em relação a tal produto.
O pressuposto que se toma como base, para os fins aqui propostos, é que dentre todas as características da propriedade intelectual, além da imaterialidade intrínseca em relação a tais direitos, a que se sobressai na proteção dos sinais distintivos, nas criações industriais e, até mesmo, no direito autoral, é a feição da informação que tais direitos carregam. Assim, a imaterialidade do bem intelectual pode ser reduzida à informação transmitida pelo titular do bem ao seu respectivo destinatário177 (consumidor). Essa informação, seguindo por essa linha, funcionaria como componente de comunicação direta entre os polos de uma relação comercial. Informação esta importante, igualmente, para sinalizar ao consumidor determinadas características de um bem ou serviço. Claudio Barbosa, nesse sentido, afirma que “[...] os bens intelectuais sempre são (foram) informações relativas à produção, às criações, à identificação de concorrentes e de produtos e a outras criações visadas pelos concorrentes para disputar uma parcela do mercado”178.
177 BARBOSA, Claudio R., 2009, p. 56. 178 Ibid., p. 63.
O caráter essencial da informação no que tange à propriedade intelectual e à relação com o consumidor já havia sido captado por Tullio Ascarelli, quando destacou que a proteção da marca, por exemplo, mais do que apenas representar o resultado do esforço do comerciante em relação à criação, ou mesmo, à preservação aos investimentos que são feitos em publicidade para a disseminação da marca, indicam, isso sim, manifesta preocupação com o consumidor que necessita que as regras referentes ao tema sejam devidamente observadas como forma precípua de viabilizar a sua plena capacidade de identificar corretamente os produtos disponíveis no mercado. Afirma o autor que:
A proteção da marca não constitui nem um prêmio a um esforço de criação intelectual, que possa ser protegida por si mesma, nem um premio pelos investimentos em publicidade; é um instrumento para uma diferenciação concorrencial que tem como último fundamento a proteção dos consumidores e, portanto, os seus limites se encontram na função distintiva que cumpre179.
Vantagens dessa relação também são vistas no campo econômico. Segundo William Fischer, um dos benefícios primários da marca é: a) reduzir aquilo que se denomina como sendo custos de pesquisa e b) a criação de incentivos para que os negócios produzam produtos e serviços de alta qualidade180. Em referência ao primeiro caso, nota-se que a sólida proteção do sistema de marcas é diretamente proporcional à eficiência na linha informacional com os consumidores. Desse modo, quanto mais robusto é o sistema, menos o consumidor precisará se esforçar para compreender a informação que o mercado lhe confere, otimizando a relação entre os polos dos negócios. Além disso, quanto ao segundo caso, a busca por maior qualidade também serve de ferramenta ao produtor para evitar que seus “competidores” se valham das imitações de seus sinais distintivos para usurpar as suas conquistas. Isso significa que a qualidade, em si, também serve ao propósito da informação.
179 “La protección de la marca no constituye ni un premio a un esfuerzo de creación intelectual, que pueda ser protegida por sí misma, ni un premio por las inversiones en publicidad; es un instrumento para una diferenciación concurrencial que tiene como último fundamento la protección de los consumidores y por lo tanto, sus límites, en la función distintiva que cumple”. ASCARELLI, Tullio. Teoría de la concurrencia e de los bienes inmateriales. Barcelona: Bosch, 1970, p. 438.
William Fischer também lembra, citando Landes e Posner, que as marcas ainda têm um benefício social incomum: aperfeiçoar a nossa linguagem. Com o aumento de nosso “estoque” de substantivos em conjunto com a criação de palavras e frases que permite que as pessoas busquem valores intrínsecos de satisfação, assim como valorar o conjunto informacional, há um movimento em que se configura uma economia substancial nos custos de comunicação, contribuindo, ainda, para que a informação seja transmitida de forma mais eficiente e prazerosa181. Esse é um aspecto interessante, sobretudo, se nos transpusermos para a última década em que a internet contribuiu para um verdadeiro boom de informações. Se partirmos desse pressuposto