Consoante já mencionado, a doutrina, em geral, costuma incluir a boa-fé entre os
princípios informadores da ordem contratual hodierna, a despeito de sua atual previsão no
Código na forma de uma cláusula geral. Nesse sentido, reprisa-se que a boa-fé contratual estava
presente no ordenamento jurídico brasileiro mesmo antes de sua menção no Código Civil de
2002. E, de fato, como no Código Civil anterior não constava referência abrangente à boa-fé
objetiva na seara obrigacional, a doutrina e a jurisprudência, de forma praticamente unânime,
enquadravam-na como princípio, por evidenciar as características deste. Assim sendo,
apontava-se a boa-fé como fonte de abertura para incorporação de um valor ao sistema jurídico,
já que dotada de grande amplitude semântica e grau de abstração superior ao das regras. Além
88
NALIN, Paulo. A boa-fé como elemento de existência do negócio jurídico. Curitiba, 2003. 45 f. Ensaio doutrinário. Centro de Ciências Jurídicas. Pontifícia Universidade Católica do Paraná. p. 27.
89
disso, cogitava-se acerca de sua aplicação a todas as relações nas quais se vislumbrasse um
vínculo entre pessoas, assumindo, neste sentido, foros de princípio geral do Direito.
Não obstante sua previsão, atualmente, na forma de cláusula geral, a doutrina
continua a identificá-la como princípio. Assim, MARTINS afirma, claramente, que “a boa-fé
objetiva é um princípio jurídico”
90. No mesmo sentido, Fernando Noronha, Laerte Sampaio,
Jorge Silva, Teresa Negreiros e Orlando Gomes
91, apenas para citar alguns dos juristas pátrios
que adotam esse entendimento.
Portanto, mesmo antes de sua formulação no Código de Defesa do Consumidor ou
no Código Civil, a boa-fé já era reconhecida pela comunidade jurídica como um princípio do
Direito Obrigacional, entendendo-se que a sua configuração principiológica não é
essencialmente modificada pela sua previsão na forma de uma cláusula geral, “haja vista que
a cláusula geral da boa-fé é uma expressão legislativa do princípio da boa-fé”
92. De fato, a
exemplo do §242 do BGB, bastante semelhante ao artigo 422 do Código Civil brasileiro, a
cláusula geral da boa-fé contratual remete ao princípio da boa-fé, até porque, antes mesmo de
ser expressa como cláusula geral, a boa-fé já existia como princípio, o que não foi eliminado
com o advento do Código Civil de 2002. Destarte, não se vê maiores problemas em continuar
a denominar a boa-fé contratual de princípio
93, sequer em incluí-la dentre os princípios
informadores do contrato contemporâneo, o que, ao contrário, considera-se adequado
94.
Contudo, reconhecendo-se a amplitude que a cláusula geral da boa-fé comporta, os
conceitos apresentados não são capazes de exaurir seu conteúdo. Com efeito, a tarefa
doutrinária de explicitação do conteúdo da boa-fé trabalha na orientação do seu sentido e
limites, mas jamais conseguirá apresentar-se de forma a precisar, exaustivamente, as hipóteses
fáticas nas quais a boa-fé incide, seus comandos e conseqüências. Essa vagueza, longe de ser
um ponto criticável da previsão constante no Código, é adequada ao atual momento vivido
90
MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização no Direito das Obrigações brasileiro. Rio de
Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2001. p. 12.
91
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. p. 129; SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A boa-fé objetiva na relação contratual. São Paulo: Manole, 2004. p. 27; SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato. p. 36; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. p. 87; GOMES, Orlando. Contratos. p. 43.
92
Nessa linha, NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da
boa-fé. p. 87.
93
Acerca da distinção entre cláusula geral e princípio, ver a seção 3.3 do Capítulo III, infra.
94
No mesmo sentido, já se citou a doutrina de NEGREIROS. Acrescente-se, também, o entendimento de MARTINS-COSTA, para quem a cláusula geral da boa-fé “contém um princípio” (MARTINS-COSTA, Judith.
A boa-fé no Direito Privado. p. 398). NALIN, semelhantemente, conclui que a boa-fé é um princípio geral do
Direito, “hoje, casuisticamente estabilizado no texto do Código Civil” (NALIN, Paulo. A boa-fé como elemento
pela sociedade, no qual a complexidade é crescente e as transformações, rápidas, de modo que
não se pode pretender prever hipotética e abstratamente todas as situações fáticas e suas
conseqüências em rígidas regras jurídicas. Assim, a abertura oferecida pela cláusula geral é
salutar para conferir mobilidade ao sistema e possibilidade de adequação às cambiantes
demandas sociais e peculiaridades de cada caso concreto
95.
Para que a aplicação da cláusula geral, entretanto, não se transforme em
arbitrariedade é necessário que seja adequadamente fundamentada, não sendo possível aplicar
o clássico esquema da subsunção. Nesse sentido, explica MENEZES CORDEIRO:
a boa-fé objectiva não comporta uma interpretação-aplicação clássica. (...) A disposição que remeta para a boa-fé não tem, ela própria, um critério de decisão: a interpretação tradicional de tal preceito não conduz a nada. Na sua aplicação, o processo subsuntivo torna-se impossível. (...) A boa-fé é entendida como do domínio do Direito jurisprudencial: o seu conteúdo adviria não da lei, mas da sua aplicação pelo juiz. 96
A correta fundamentação de uma decisão tomada com base na cláusula geral da
boa-fé não está, por conseguinte, na mera referência ao artigo 422 do Código Civil, ou seja, “não
haverá fundamentação válida do decisum se o juiz simplesmente se referir ao mencionado artigo
de lei, concluindo pela inobservância da boa-fé”
97. Há, diferentemente, necessidade de
apresentar uma fundamentação adequada que atenda ao disposto no artigo 93, inciso IX da
Constituição, de modo que se requer uma atuação do julgador com vistas às peculiaridades do
caso concreto apresentado e aos valores e princípios reconhecidos pelo sistema. De fato, a
fundamentação da decisão tomada com base na cláusula geral da boa-fé deve ser buscada no
sistema como um todo, destacando-se o papel da Constituição como matriz de elementos
axiológicos que podem ser utilizados para alicerçar legitimamente o decisum.
95
Na mesma linha, WAMBIER ressalta que “a indeterminação dos conceitos não é, pois, um defeito da linguagem, mas uma característica, que tem funções positivas nitidamente ligadas às necessidades das sociedades dos nossos dias” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do Código Civil de 2002. p. 61. Grifado no original).
96
MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no Direito Civil. p. 42 - 43. Ressaltando a
impossibilidade de aplicação da boa-fé objetiva de forma subsuntiva, vale mencionar, também, as advertências de MARTINS-COSTA: “Não é possível, por exemplo, definir de modo abstrato e geral a boa-fé objetiva – expressão que abriga variados significados, desenhando normativa proteiforme e multifuncional – embora seja mais do que tudo necessário não dissolvê-la numa vagueza semântica que, por querer tudo significar, acaba ou por ser redundante ou por esvaziar-se de qualquer conteúdo próprio. Não é possível submeter a boa-fé a uma plana subsunção, sempre igual em todas as suas manifestações. Porém, ao mesmo tempo, não se pode utilizá-la como uma panacéia para todos os males da realidade (o que, na verdade, só serve para mal-disfarçar o voluntarismo interpretativo). Não é possível, por fim, considerar – nos sistemas jurídicos fundados na tripartição dos poderes e funções estatais – que a boa-fé objetiva serve para substituir a lei: ela serve para integrá-la, apontando a uma perspectiva substancial, e não meramente formal, do ordenamento” (MARTINS-COSTA, Judith.A boa-fé objetiva e o adimplemento das obrigações. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-brasileiro: 2003. p. 229 - 279. p. 230-231).
97
Importante destacar, ainda, nesse contexto, a insuficiência de remissões à figura do
homem médio ou do bom pai de família como parâmetros para a interpretação do
comportamento contratual das partes
98. NALIN adverte, nessa linha, que a aplicação da boa-fé
objetiva que tome tais referências como balizas será certamente uma aplicação subjetiva. Isso
porque o standard do bonus pater familias é de origem indiscutivelmente européia, “o que,
numa primeira análise, focada a realidade latino-americana, pode se mostrar artificial,
descompromissando o Poder Judiciário da investigação material das desigualdades sociais”
99.
Na explicação de Ana PRATA, o bonus pater famílias poderia ser entendido como
“ponto de referência da diligência exigível na conduta paradigma do cidadão médio,
razoavelmente cuidadoso, atento, empenhado, qualificado e hábil”
100. Contudo, em
decorrência da complexidade social e da disparidade de condições existentes entre os
membros de uma sociedade qualquer, é efetivamente difícil imaginar, abstratamente, quais
seriam as condutas que deveriam ser observadas pelo bonus pater famílias diante de cada
situação fática que pode surgir. E, se mesmo nos países mais desenvolvidos, nos quais as
desigualdades são menores e as condições de vida e o acesso às informações, melhores não é
tarefa simples a descrição das características do homem médio, no Brasil poder-se-ia dizer
que é quase impossível se chegar a uma conclusão sobre quais seriam, abstratamente, as
características do homem médio e, logo, os padrões de conduta daí retirados. É preciso
considerar, nesse mister, que o Brasil é um país de dimensões continentais, permeado por
profunda desigualdade social, os quais são fatores que não podem ser desconsiderados; antes,
devem fazer parte do conjunto de características que orientam o juiz na fixação do conteúdo
da boa-fé para cada caso concreto. Nesse sentido, vale mencionar as considerações tecidas por
Paulo NALIN:
Mas o homem médio da sociedade brasileira, certamente, não é o mesmo sujeito descrito pelo sistema germânico e, tampouco, o concebido pelo common Law, que pode inclusive, naqueles países do Primeiro Mundo, ser fruto da mesma classe social do julgador. Nosso homem médio, por outro lado, é um sujeito inindentificável, ante as flagrantes distorções de um sistema econômico que nos lança no rol dos países com a pior distribuição de renda do mundo.
Construir uma categoria jurídica que se propõe a avaliar o comportamento do sujeito contratante (dado objetivo), empregando como parâmetro de julgamento a figura abstrata do bonus pater famílias, é atribuir ao juiz, o qual muito raramente fará parte do mesmo extrato social do enigmático homem médio brasileiro, o desafiador papel de dizer qual
98
Como já mencionado em seção anterior, o recurso a tais figuras no momento da conceituação da boa-fé objetiva é freqüente e aparece na doutrina nacional mais abalizada. Nesse sentido, já foram mencionadas as definições apresentadas por Cláudia LIMA MARQUES, Fernando NORONHA e Judith MARTINS-COSTA, no item 4.2.2, deste mesmo capítulo.
99
NALIN, Paulo. Do contrato. p. 131.
100
seria o desenho objetivo da boa-fé, a partir da sua formação sócio-cultural que certamente não se encaixará no perfil do (pobre) operador do direito. Daí, se afirmar: a boa-fé objetiva tem uma aplicação subjetiva, fruto da experiência social do juiz”.101
Efetivamente, a avaliação da boa-fé contratual não se exaure em considerações
subjetivas, de modo que os parâmetros do homem médio e do bonus pater famlias não são
suficientes para balizar sua aplicação concreta. Tampouco o são as referências à lealdade e à
cooperação, pois ainda são critérios frágeis para a interpretação do conteúdo da boa-fé e
avaliação da conduta das partes no caso concreto. É certo que essas referências são importantes
orientações do sentido que assume a boa-fé no liame obrigacional, mas não se pode deixar de
considerar que a boa-fé vem prevista no Código Civil na forma de uma cláusula geral,
demandando um tipo característico de aplicação pautada tanto nas circunstâncias de cada caso
concreto, quanto nas orientações oferecidas pelo sistema jurídico no qual está inserida. É nessa
esteira que a doutrina defende que o conteúdo da boa-fé deve ser construído para cada caso
concreto, com base no sentido que assume contextualmente no sistema jurídico e em face das
situações fáticas presentes.
Nesse sentido, entende-se que o operador do Direito poderia cindir a sua avaliação
em três etapas, certamente não estanques: primeiramente, é preciso analisar o caso concreto,
suas características, peculiaridades, levando-se em consideração todos os elementos do contrato
em questão
102; posteriormente, de acordo com a realidade do fato apresentado, é preciso definir,
tomando por base o sentido da cláusula geral da boa-fé e os valores e princípios consagrados
pelo sistema jurídico, a norma de conduta que seria exigível para aquele caso; somente após
esse trabalho será possível avaliar se a conduta efetivamente realizada condiz com aquela que a
boa-fé exigia. Por conseguinte, a fundamentação da decisão será dada a partir da explicitação,
pelo julgador, de todo esse processo desenvolvido para alcançar a conclusão apresentada,
ressaltando o importante papel do intérprete nesse processo.
Ademais, não se pode olvidar a importância da consideração do sistema jurídico
como um todo para a aplicação da boa-fé aos casos concretos, ressaltando-se a orientação
oferecida pelos princípios reitores adotados pelo ordenamento brasileiro, assentados na
Constituição. Nessa linha, ressalta AGUIAR Junior que “a boa-fé é uma cláusula geral cujo
conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico
(liberdade, justiça e solidariedade, conforme está na Constituição da República), numa
101
NALIN, Paulo. Do contrato. p. 131.
102
Refere-se aqui, especialmente, ao objeto do contrato e às partes, bem como às condições que envolvem o contrato, seja no que se refere aos dois elementos mencionados, seja com relação ao local e ao tempo nos quais foi celebrado.
tentativa de ‘concreção em termos coerentes com a racionalidade global do sistema’”
103. No
mesmo sentido, vale sublinhar, também, as considerações de NEGREIROS, que,
considerando que a boa-fé é um princípio aplicável ao Direito das Obrigações e tomando os
princípios constitucionais como conexões, axiológicas e teleológicas entre a Constituição e a
legislação infraconstitucional, entende que “ao mesmo tempo que a conformação da boa-fé
aos princípios constitucionais constitui um recurso para a sua concreção jurídica, o princípio,
como tal, é ele mesmo instrumento de uma interpretação constitucionalizada das relações
interprivadas, de natureza patrimonial sobre as quais incide”
104.
Certamente, ao lado dessas diretrizes, ainda é possível buscar auxílio na fixação do
conteúdo da boa-fé em referências como precedentes, opiniões doutrinárias consolidadas,
Direito comparado, usos e costumes do trafego jurídico, embora sempre com o devido
cuidado, ao importar soluções, quanto aos elementos caracterizadores de cada caso concreto,
bem como à configuração de cada sistema jurídico
105. Importante, nessa linha, observar que
“constituindo uma norma em aberto, ela é, não obstante, uma norma, com conteúdo material
próprio e uma base de valoração a que o intérprete aplicador está vinculado”
106.
Impossível, por conseguinte, apresentar uma definição rígida ou arrolar a priori o
conteúdo da boa-fé objetiva, dado que sua avaliação é essencialmente tópica. Por outro lado,
considera-se que nem seria desejável uma apresentação fechada ou exaustiva da boa-fé, pois
acabaria por reduzir seu papel, amarrando e eliminando a flexibilidade de um sistema que
pretende ser aberto. Importante, portanto, que a doutrina e jurisprudência atuem explicitando
o sentido e alcance que a referida cláusula geral possui no sistema, sem, contudo, eliminar seu
caráter aberto.
103
AGUIAR Junior, Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo. p. 24.
104
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. p. 138.
105
É nesse sentido que MARTINS-COSTA entende que a previsão da cláusula geral da boa-fé no Código Civil possui uma função ressistematizadora, pois o conjunto de referências à boa-fé nas decisões jurisdicionais pode ser agrupada consoante as situações fáticas e as respectivas respostas jurídicas oferecidas, configurando grupos de casos típicos que auxiliariam na complexa tarefa de aplicação da boa-fé objetiva (MARTINS-COSTA, Judith.
A boa-fé no Direito Privado. p. 369).
106
SOUZA RIBEIRO, Joaquim de. O controlo do conteúdo dos contratos: uma nova dimensão da boa-fé. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Programa de Pós-Graduação em Direito. n. 42. Curitiba, 2005. p. 05 – 34. p. 05.