Aplicabilidade dos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil no

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 adotou a liberdade de iniciativa e a livre concorrência como direitos do sistema econômico brasileiro. Sendo assim, qualquer pessoa pode ingressar no mercado econômico por sua vontade e assumindo o risco, além de concorrer com os que já estão no mercado e com os que

virão. Para garantir e regular esses preceitos, a Lei 12.529/2011, nomeada Lei Antitruste, consagra a necessidade da intervenção do Estado em determinados casos, para a proteção do mercado bem como da livre iniciativa e da livre concorrência.

Desta forma, o Processo Administrativo Antitruste visa garantir a atuação regular do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, respeitando as garantias processuais constitucionais como devido processo legal, contraditório, ampla defesa e eficiência. Ocorre, porém, que nem sempre o processo consegue acompanhar a rapidez das relações econômicas, sendo importante, para tanto, a aplicação de medidas preventivas.

Na determinação da medida preventiva mais apta, o instituto da tutela de urgência previsto do Código de Processo Civil, pode ser muito útil para que o processo administrativo de defesa da concorrência atenda realmente o fim a que se destina. O artigo 84 da Lei 12.529/2011 trata do poder geral de cautela da Administração Pública, como pode ser verificado:

Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1o Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei.

§ 2o Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.25

A efetividade do Processo Administrativo Antitruste é essencial para a defesa dos interesses difusos e coletivos protegidos pela Lei Antitruste. O perigo da demora natural do processo na resposta final pode prejudicar o interesse da coletividade, não tendo o processo, portanto, um resultado útil. Pois a finalidade do Processo Administrativo é garantir a prosperidade pública, ou seja, o bem dos cidadãos. Sendo assim, a medida da tutela de urgência poderá ser utilizada no Processo Administrativo

25

BRASIL. Lei 12.529, de 30 de Novembro de 2011. Disponível em:

quando necessária e preenchidos os requisitos presentes no Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 300:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.26

Sendo a Lei 13.105/2015 – o Código de Processo Civil – extremamente recente, tendo entrado em vigor em março de 2016, é indispensável sua análise e estudo, para que seja aplicada também ao Processo Administrativo de forma subsidiária. A Tutela provisória prevista na citada lei é considerada um mecanismo processual pelo qual o Juiz antecipa a uma das partes um provimento judicial de mérito ou acautelatório antes da decisão final, ou em função da urgência ou da plausibilidade do direito. No artigo 294 do CPC/2015, a tutela provisória encontra-se prevista como gênero que contempla as seguintes espécies: tutelas de urgência e tutelas de evidência. A tutela de urgência se subdivide em tutela de urgência cautelar e tutela de urgência antecipada, que podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental.

No exercício do poder de polícia, a tutela de urgência visa à atuação estatal instantânea, no objetivo de resguardar decisão de mérito posterior. Em seu artigo 74, inciso II, a Constituição da República legitima o dever de autotutela dos Poderes constituídos, a fim de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como, da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

O princípio da eficiência determina que a Administração Pública deve buscar o máximo aproveitamento possível dos meios de atuação disponíveis, superando

26

BRASIL. Lei 13.105, de 16 de Março de 2015. Disponível em:

formalidades burocráticas em atenção ao interesse público.27 A eficiência, como princípio administrativo expresso, tem como fim reforçar a necessidade de melhor atuação da Administração, incrementando a mera reflexão estática sobre o adequado uso das suas prerrogativas.

A Administração deve observar, além dos princípios fundamentais da boa administração e da imparcialidade três critérios: economicidade, eficiência e eficácia, que estão diretamente relacionados ao conceito de boa administração. Economicidade significa otimização de resultados em face dos meios disponíveis; eficiência indica o cotejo entre recursos empregados e resultados obtidos, ao passo que eficácia se compreende pela comparação entre resultados obtidos e objetivos programados, reportando-se à relação entre planejamento e materialização da função. O processo administrativo necessita ser um processo de resultados, devendo a eficiência ser buscada verdadeiramente.

Desse modo, a eficiência se desdobra nos seguintes elementos, no magistério de Egon Bockmann Moreira: celeridade, valor que “impõe que os atos processuais sejam praticados no mais curto espaço de tempo possível, de forma contínua e coordenada”, respeitando duração razoável; simplicidade, que indica que o processo deve revestir-se de formalidades razoáveis e necessárias ao alcance da finalidade colimada; finalidade predefinida, expressa pela instauração e manutenção de processos administrativos consistentes, cujos objeto e escopo condizem com o regime jurídico administrativo; economia processual, que preconiza o máximo de resultado na aplicação do direito com o menor emprego possível de atividades processuais; por derradeiro, proclama-se efetividade, significando a concretização dos fins processuais, por meio da aplicação da verdade material, que obriga o julgador a buscar o que mais se aproxima da realidade fática para que, em última análise, resguarde-se o resultado útil da marcha processual.28

27

FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson de Abreu. Processo Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.99.

28

MOREIRA, Egon Bockman. Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei 9784/99. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 208 - 221.

A proposta do emprego das medidas de urgência previstas no Código de Processo Civil ao processo admnistrativo de defesa a concorrência não tem o intuito de judicializar tal procedimento. O processo antitruste, assim como outras medidas mencionadas na Lei 12.529/2011, consistem na forma adequada de proteção à concorrência. Entretanto, possibilitando a Lei de Defesa da Concorrência o uso de medidas cautelares e a aplicação subsidiária do CPC, o instituto das medidas de urgência pode ser um importante ponto de apoio e referência na aplicação da medida preventiva mais apta a garantir o processo administrativo.

Destarte, a tutela de urgência é medida processual cuja finalidade é assegurar a efetividade de um provimento estatal a ser produzido em momento futuro, protegendo direitos ameaçados pela demora natural do processo. O processo deve ser o direito em ação e não obstáculo à realização dos direitos, ele deve ter um resultado útil, sendo essa a importância da tutela de urgência, que tem a finalidade de garantir a efetividade, coesão, razoabilidade e eficiência do processo, bem como seu resultado útil e jurídico. É direito da coletividade que o processo administrativo federal apresente-se como um instrumento de obtenção do máximo possível de resultado com o emprego do mínimo possível de recursos, o que inclui o processo administrativo antitruste.

Conclusão

Conforme demonstrado, é notória a importância do processo administrativo, e também do papel preventivo do CADE, na garantia da ordem econômica brasileira. Desrespeitados os direitos da livre concorrência, liberdade de iniciativa e do consumidor, toda a sociedade pode ser afetada, gerando um verdadeiro desequilíbrio econômico e impossibilitando a prosperidade pública, finalidade principal do processo administrativo.

Constata-se a relevância do estudo comparativo das normas do novo Código de Processo Civil e da Lei de Defesa da Concorrência, com o devido enfoque na tutela de urgência. A defesa à ordem econômica é interesse de toda a coletividade, sendo fundamental, por conseguinte, a atuação da Administração Pública de forma razoável a garantir um processo administrativo idôneo, e consequentemente eficiente, bem como promover a liberdade de iniciativa e livre concorrência.

Ademais, a adoção de medida cautelar no Processo Administrativo Antitruste é permitida expressamente pela Lei 12.529 de 2011. Esta permissão está esculpida em seu artigo 84, que dispõe que se houver indício ou fundado receio de que, direta ou indiretamente, o representado cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo, a Administração Pública poderá adotar medida preventiva. Assim sendo, a finalidade das medidas tomadas pelo Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica consiste essencialmente em resguardar a plena produção dos efeitos da decisão final do CADE.

A tutela estatal da ordem econômica deve efetivamente garantir plenas condições de obtenção tempestiva da proteção requerida. No antitruste, tratando-se das condutas consideradas como infração à ordem econômica presentes no artigo 36 da Lei 12.529/2011 e considerando o alto potencial lesivo das práticas à sociedade, deve a autoridade ser dotada de instrumentos realmente eficazes no sentido de proporcionar uma imediata reparação do dano causado ou evitar um possível dano evidente.

A tutela de urgência será aplicada no processo civil se demonstrada a probabilidade do direito – fumus boni iuris – e o receio de dano ou risco ao resultado útil do processo – periculum in mora. Esta medida consiste no direito de provocar o Estado e obter uma resposta motivada antes do perecimento do direito ou antes que ocorra uma patente injustiça.

Destarte, presentes os requisitos autorizadores, é justificada a utilização do instituto da tutela de urgência no Processo Administrativo Antitruste, salvaguardando os interesses da coletividade e também dos agentes econômicos no exercício do livre poder de mercado, direito garantido constitucionalmente. Afinal, a iniciativa que impede a livre concorrência é contrária a Constituição e lesa a valorização do trabalho e, consequentemente, a existência digna. Portanto, cabe ao ente estatal viabilizar a liberdade de iniciativa e também a livre concorrência, como medida de democracia no campo econômico. A liberdade de iniciativa concorrencial estabelece que a livre iniciativa somente é legítima se conciliada com a livre concorrência.

Condutas como cartel, preços predatórios, fixação de preços de revenda, restrições territoriais e de base de clientes, acordos de exclusividade e venda casada são consideradas infrações à ordem econômica, que prejudicam a livre concorrência e consequentemente trazem um grande desequilíbrio econômico à coletividade. Por isso, inequívoco que a Lei Antitruste protege direitos difusos e coletivos, possuindo o CADE ampla relevância social na garantia do direito concorrencial.

Desta forma, o Processo Administrativo Antitruste deve ter um resultado útil, para a manutenção do equilíbrio do direito econômico. E, sendo a tutela de urgência medida processual que tem por finalidade assegurar a efetividade de um provimento estatal a ser produzido em momento futuro, protegendo direitos ameaçados pela demora natural do processo, esta possui importante papel na garantia da efetividade, coesão, razoabilidade e eficiência do processo, incluindo nesta perspectiva o processo administrativo previsto na Lei Antitruste.

Considerando o princípio da instrumentalidade, e do formalismo moderado aplicado ao processo administrativo, não será o procedimento em si o mais relevante no processo, este deve ser tratado como instrumento para se chegar a algo mais nobre e

essencial, que é concretizar o direito material. Em conformidade com os princípios norteadores do Direito Administrativo, é direito da coletividade que o Processo Administrativo Antitruste apresente-se como um instrumento de obtenção do máximo possível de resultado com o emprego do mínimo possível de recursos, atendendo aos princípios da eficiência, da eficácia e da economicidade, bem como da boa administração.

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