Aplicabilidade da teoria no STJ

O Superior Tribunal de Justiça, atento às necessidades de resguardar a defesa coletiva do consumidor sob a nuance do tempo útil perdido nas relações consumeristas, começa a sinalizar para o acolhimento da tese, favorecendo a defesa coletiva e individual do consumidor ante a sua vulnerabilidade técnica.

Contudo, deve ficar claro, nesse contexto, que nem toda situação de desperdício do tempo justifica a reação das normas de responsabilidade civil, sob pena de a vítima se converter em algoz, sob o prisma da Teoria do Abuso de Direito. Apenas o desperdício “injusto e intolerável” poderá justificar eventual reparação pelo dano material e moral sofrido, na perspectiva do princípio da função social do Direito.

Teixeira e Augusto (2015, p. 198) chamam a atenção para o fato de que, por longos anos, os Tribunais trataram o descaso dos fornecedores na resolução dos problemas como mero dissabor, mero aborrecimento. Contudo, há alguns anos vem mudando esse posicionamento:

Na vanguarda desta alteração de paradigma encontra-se, notadamente, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual, já há algum tempo, vem adotando a responsabilidade civil do fornecedor pela perda do tempo nos casos de mau atendimento e má prestação de serviços. Seguindo tal tendência, outros Tribunais, como o do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Pernambuco, vêm, igualmente, ainda que de maneira mais acanhada, responsabilizando os fornecedores de produtos e serviços pela perda do tempo do consumidor. Cumpre ressaltar que a adoção, pelos tribunais, da teoria da perda do tempo útil representou a inauguração de uma nova modalidade de dano moral no ordenamento jurídico pátrio. Ao responsabilizar os fornecedores pela perda do tempo do consumidor, ampliou-se o conceito do dano moral, passando-se este a englobar situações de mau atendimento, nas quais o consumidor se vê obrigado a perder seu tempo livre em razão de um ato ilícito ou abusivo perpetrado pelo fornecedor. Reconheceu-se, ainda que tardiamente, a importância do tempo na vida das pessoas, passando-se a considerá-lo como

verdadeiro bem jurídico, merecedor da devida tutela jurídica, vedando-se qualquer prática capaz de lesar tal bem.

Nesse cenário é que a questão também chegou aos Tribunais Superiores. Segundo Marques e Bergstein (2018, p. 213), desde 2012 o Superior Tribunal de Justiça vem demonstrando uma mudança de paradigmas no que tange a responsabilidade dos comerciantes por vícios, o que reflete no reconhecimento da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor.

E as autoras sintetizam:

Data de 2012 o primeiro julgado colegiado do Tribunal da Cidadania a reconhecer o dever de reparação de danos morais decorrentes da espera excessiva em fila bancária. De relatoria do Min. Sidnei Beneti, consignou-se na decisão da Terceira Turma que “a espera por atendimento em fila de banco quando excessiva ou associada a outros constrangimentos, e reconhecida faticamente como provocadora de sofrimento moral, enseja condenação por dano moral”.8 Rapidamente consolidou-se o entendimento de que a espera excessiva também pode ser entendida como um desses elementos ensejadores do dever de indenizar pelas consequências naturais de um elevado tempo de espera.

Desde então, a preocupação do Tribunal da Cidadania com a proteção do tempo do consumidor cresceu. No que concerne à responsabilidade do comerciante por produtos viciados, o entendimento que prevalecia na Corte era de que se o serviço de assistência técnica fosse oferecido ao consumidor de forma eficaz, efetiva e eficiente, no mesmo município da contratação, não haveria obrigatoriedade de intermediação pelo comerciante.

E, por se tratar de conceitos abertos, caberá à doutrina especializada e à própria jurisprudência, estabelecer as balizas hermenêuticas da sua adequada aplicação. A despeito disso, insta consignar que, em data de 12/09/2017, no julgamento colegiado do Recurso Especial - REsp 1.634.851/RJ, interposto pela Via Varejo, a 3ª Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, já havia mencionado o Desvio Produtivo do Consumidor para negar provimento ao recurso especial daquele fornecedor.

A decisão se encontra assim ementada:

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO.

POSSIBILIDADE. VÍCIO DO PRODUTO. REPARAÇÃO EM 30 DIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO COMERCIANTE. 1. Ação civil pública ajuizada em 07/01/2013, de que foi extraído o presente recurso especial, interposto em 08/06/2015 e concluso ao Gabinete em 25/08/2016. Julgamento pelo CPC/73. 2. Cinge-se a controvérsia a decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional (art. 535, II, do CPC/73); (ii) a preclusão operada quanto à produção de prova (arts. 462 e 517 do CPC/73); (iii) a responsabilidade do comerciante no que tange à disponibilização e prestação de serviço de assistência técnica (art. 18, caput e § 1º, do CDC). 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 535, II, do CPC/73. 4. Esta Corte admite a

juntada de documentos, que não apenas os produzidos após a inicial e a contestação, inclusive na via recursal, desde que observado o contraditório e ausente a má-fé. 5. À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado - ou, ao menos, atenuado - se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. 6. À luz do princípio da boa-fé objetiva, se a inserção no mercado do produto com vício traz em si, inevitavelmente, um gasto adicional para a cadeia de consumo, esse gasto deve ser tido como ínsito ao risco da atividade, e não pode, em nenhuma hipótese, ser suportado pelo consumidor. Incidência dos princípios que regem a política nacional das relações de consumo, em especial o da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, do CDC) e o da garantia de adequação, a cargo do fornecedor (art. 4º, V, do CDC), e observância do direito do consumidor de receber a efetiva reparação de danos patrimoniais sofridos por ele (art. 6º, VI, do CDC). 7. Como a defesa do consumidor foi erigida a princípio geral da atividade econômica pelo art. 170, V, da Constituição Federal, é ele - consumidor - quem deve escolher a alternativa que lhe parece menos onerosa ou embaraçosa para exercer seu direito de ter sanado o vício em 30 dias - levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante -, não cabendo ao fornecedor impor-lhe a opção que mais convém. 8. Recurso especial desprovido (BRASIL, 2017).

Nessa esteira de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça sinalizou recentemente que proteção à intolerável e injusta perda do tempo útil do consumidor ocorre pelo desrespeito voluntário das garantias constitucionais e legais, plasmadas no art. 5º, inciso XXXII, c/c art. 170, V, ambos da Constituição da República Federativa, na forma do art. 1º e demais dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, com o intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revelando ofensa aos deveres anexos ao princípio da boa-fé, por exemplo.

Nesse sentido é que a 3ª Turma do instada a se manifestar sobre a aplicabilidade da Teoria da Perda do Tempo Útil do Consumidor, decidiu sobre a aplicabilidade, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. 4º, II, D, DO CDC.

FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO

APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA. 1. Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações. 2. Recurso especial interposto em: 23/03/2016; conclusos ao gabinete em: 11/04/2017; julgamento: CPC/73. 3. O propósito recursal é determinar se o descumprimento de normas municipais e federais que estabelecem parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências

bancárias é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva. 4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais. 5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02), cumprindo, ademais, funções específicas. 6. No dano moral coletivo, a função punitiva - sancionamento exemplar ao ofensor - é, aliada ao caráter preventivo - de inibição da reiteração da prática ilícita - e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade. 7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo. 10. Recurso especial provido (BRASIL, 2019).

Sob esse prisma, percebe-se que a proteção à perda do tempo útil decorrente das relações consumeristas, a despeito de ser consolidada sob a ótica dos direitos individuais, também pode ser realizada sob o espectro coletivo, ensejando na responsabilização civil do agente violador da legislação protetiva do consumidor.

3.3. O desvio produtivo do consumidor sendo considerado como dano moral com