Arbitragem e conflito

O direito à tutela jurisdicional efetiva é consagrado como garantia constitucional e significa que a todos deve ser assegurado o acesso a um processo justo, o que pressupõe um procedimento que possibilite a resposta judicial proferida em tempo razoável, evidenciando a preocupação que existe não apenas com o exercício do direito de ação, mas, sobretudo, com os resultados que dele podem advir. Esse direito fundamental, porém, vem sendo contrastado com a realidade de atuação do Poder Judiciário nacional que cada vez mais torna distante a promessa de concretização de uma prestação jurisdicional a contento.

O Ministro do STJ José Augusto Delgado113 dispõe o seguinte sobre o Direito Processual Civil:

O Direito Processual Civil, no decorrer dos últimos cem anos, alcançou o seu apogeu científico, especialmente, neste final de século. Não se pode deixar sem reconhecimento a fortaleza dos princípios que o regem, tudo em decorrência dos resultados obtidos pelas investigações científicas na busca de encontrar a melhor estrutura para o seu funcionamento.

Estarrecedor, porém, é a constatação, especialmente, no Brasil, de um fato que causa profundas preocupações aos juristas, relacionando o avanço do processo civil e os anseios do cidadão. O seu envolvimento com princípios burocráticos levou-a a se afastar da adoção de uma metodologia de caráter gerencial e com resultados compatíveis com as reais necessidades de urgência impostas pelo mundo contemporâneo no referente á solução de conflito.

O Direito Processual Civil, na realidade, esqueceu-se de que ele é instrumento para servir o cidadão na busca de se identificar com a paz. É apenas caminho e que necessita ser trilhado com segurança e rapidez.

113 _{DELGADO. José Augusto. Arbitragem no Brasil – Evolução Histórica e Conceitual. In: Arbitragem}

no Brasil: Aspectos Jurídicos Relevantes. Jobim, Eduardo; Machado, Rafael Bicca (Coord). Quartier Latin: São Paulo, 2008, p. 236

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Nesse sentido, as ideias de Norberto Bobbio114 _{não chamaram atenção desse}

campo do direito formal. O seu apego aos rigores da Ciência, ao que se justifica pela necessidade de sua afirmação, afastou a sua preocupação de que o jurista há de se preocupar, agora, de modo intenso, com o respeito aos direitos do homem.

O autor supramencionado, assim, em sua obra A Era dos Direitos, observa que, para dominar inteiramente o campo explorado pela sua inteligência, que o homem do mundo atual está exigindo maior consciência da justiça, por aumentarem as situações em que os Direitos dos Homens são desrespeitados.

A leitura de Bobbio revela que a palavra “direitos” vem sendo usada somente com o efeito de se atribuir dignidade a ideais que, na prática, não são respeitados. Suficiente para se confirmar quanto irrepreensível é essa afirmação, a arbitragem, como meio processual para a solução dos conflitos, sem a presença do Poder Judiciário, visa consolidar os anseios daqueles que estão insatisfeitos com a demora na entrega da prestação jurisdicional, não só porque contribui para aumentar o grau de discórdia com o seu semelhante, mas, também, pelo fato de lhe ser negado o direito constitucional de ver o seu direito reconhecido em tempo razoável de ser possível o seu gozo e sua fruição.

Nessa senda, a arbitragem é classificada como um direito processual de quarta geração se contrapondo aos sistemas até então adotados para solução de conflitos, onde a presença do Poder Judiciário era considerada indispensável.

O Direito Processual de segunda geração é representado pelo sistema que tentou, embora não tenha conseguido romper com a burocracia processual. O seu mérito consiste em ter abolido determinadas formalidades processuais inúteis e ter consagrado a figura do juiz ativo, comprometido com o apanhado das provas e com a justiça da decisão.

Ato contínuo, o Direito Processual da terceira geração é o que enfatiza a necessidade de se prestigiar as ações coletivas, especialmente, na proteção dos direitos difusos, estes voltados à proteção do meio ambiente, paisagístico, do consumidor, etc.

114_{BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Disponível em:}

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Por fim, contemporaneamente, vive-se na época no Direito Processual de quarta geração onde a arbitragem se situa, conforme apontado. É a utilização de um instrumento voltado para a solução dos litígios sem a presença obrigatória do Poder Judiciário. É a própria sociedade, de modo organizado, aplicando o direito, utilizando-se das associações que a compõe. É uma nova era do Direito Processual que está evoluindo e necessita o fazer até alcançar todas as formas de justiça, tal qual o direito tributário. É a busca de intensificação de outros meios de acesso do cidadão ao encontro da Justiça, por essa reivindicação se constituir em um direito constitucional de natureza subjetiva.

Cabe saber, ademais, que o recurso à arbitragem depende da existência de um conflito ou litígio concreto, neste caso, entre a administração fiscal e o contribuinte. Neste respeito, necessária a distinção entre arbitragem mandatória e arbitragem voluntária realizada anteriormente, pois será verificado que na arbitragem de âmbito tributário o mais comum será a arbitragem voluntária, especialmente importante para conceitos trazidos na III parte deste trabalho.

No entanto, acordos de bitributação onde se combina a resolução de eventuais conflitos futuros através do procedimento arbitral são exceções onde é firmada cláusula arbitral e não compromisso arbitral, no escopo da arbitragem tributária.

Isso ocorre pois no plano interno dos Estados das relações entre a administração fiscal e os contribuintes é mais frequente a arbitragem como forma de solução de conflitos, porque nas relações fiscais internas não teria como efetuar quaisquer acordos prévios, pois seriam gerais e abstratos, para prevenção de litígios futuros e incertos.

Via de regra, a interpretação da lei a e a aplicação de princípios, específicos do direito tributário ou não, deverão ser suficientes para um desenvolvimento harmonioso das relações entre o Estado e os contribuintes. Já que o funcionamento efetivo do instituo parece requerer um conflito, para o dirimir faz sentido que os ordenamentos jurídicos se dotem de lei prévia que expressamente preveja e autorize a arbitragem, enquadrada no leque das garantias gerais que o contribuinte pode usar para proteger seus direitos.115