A arbitragem e a equidade

A Larb brasileira prevê no art. 2° que a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. De acordo com os parágrafos 1° e 2°, as

143 partes poderão escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública, e convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Joel Dias Figueira Junior227 escreve em defesa:

entendemos que, diferentemente do que ocorreu no microssistema dos Juizados Especiais, a Lei de Arbitragem autoriza o árbitro a decidir baseado exclusivamente em critérios de equidade, ou, se preferirmos, nos moldes aristotélicos, à margem do sistema normativo em vigor, como típica jurisdição de equidade. (...) a equidade deixa o julgador mais livre para ordenar medidas preventivas, e sob, algumas circunstâncias, medidas saneadoras, restritivas de direito, inibitórias, diante da situação de perigo demonstrada, por exemplo. Confere-se ao árbitro poder discricionário, o qual estará permeado por um forte e preponderante juízo de equidade, na busca as solução mais justa e equânime para a solução do caso concreto.

Para Selma Ferreira Lemes228:

nesse sentido, o árbitro, na busca da solução que considere mais justa, decidirá de acordo com a prudência e a consciência, alcançando o justo e equânime, pautando-se nos princípios morais básicos da convivência social, afastando ou temperando as regras do direito estrito. Ao ditar a sentença arbitral por equidade, o árbitro firma compromisso solene com a justiça, que o conclama a proferir decisões justas, sem formalismos ou comodismos. Impende sublinhar que a arbitragem por equidade se limita às questões de fundo (mérito) e não quanto às regras de procedimento, de validade da convenção de arbitragem e da competência dos árbitros.

Embora se deva destacar que a referida lei restringe o processo arbitral às relações jurídicas entre pessoas capazes, tendo por objeto apenas direitos

227 _{FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p. 238.} 228 _{LEMES, op. cit., p. 203.}

144 patrimoniais disponíveis, é de fundamental importância a análise sobre o alcance da equidade, que refletirá na sentença. Embora o moderno processo arbitral, interno e internacional, expresse o novo paradigma da autonomia privada, consectário da instituição democrática e, pois, do princípio da democracia universal, o julgamento, por mais livre e autônomo que seja229, estará viciado, por afrontar o princípio da segurança jurídica, caso o árbitro não tenha atendido aos princípios constitucionais, valores jurídicos, internos ou internacionais, mesmo quando a arbitragem seja por equidade. Esse é o entendimento de Irineu Strenger230_{, que diz que:}

para as partes, trata-se da aceitação de não serem julgados exclusivamente segundo regras de direito estatal, sem, entretanto, que o árbitro seja autorizado a recusar aplicação, em nome da equidade, de uma convenção legalmente formada. É em consideração a essa convenção que a equidade deve exercer-se, excluindo-se, porem, a possibilidade de qualquer desnaturação. Em outros termos, a faculdade oferecida pelo presente artigo (art. 2º LA), de não aplicar exclusivamente as regras de direito, não deve ser analisada como uma renuncia ao direito, ou um consentimento do não-direito.

Com efeito, o julgamento por equidade não pode afrontar os bons costumes e a ordem pública juridicamente regulados, sob pena de nulidade da sentença. Comunga com essa posição Pedro A. Batista Martins231_{, que}

assegura:

que a liberdade do árbitro que julga por equidade, em não aplicar no caso concreto as regras de direito positivo, encontra seu limite quando frente à regra de ordem pública, nela inseridos os bons costumes e os princípios do contraditório e igualdade das partes. Assim, conforme a

communis opinio doctorum, os amigables componedores devem

229 _{Para Irineu, a equidade configura um fim procurado pelo árbitro, indefinidamente} perfectível, que tende a ultrapassar as interpretações provisórias do direito positivo e supõe o reconhecimento de um direito superior aos direitos estatais. Assim, esta conduta seria, para os árbitros, tentativa de exceder o direito em nome do próprio direito . STRENGER, op. cit., p. 19. 230 _{STRENGER, op. cit., p.19.}

145 observar sempre, e sob todas as circunstâncias, os ditames processuais da ampla defesa e os preceitos de ordem pública, podendo manter-se alheio às demais normas positivas, se o justo assim demandar.

Sendo conveniente, as partes poderão, ao estabelecer a arbitragem para dirimir a lide, determinar que a solução do caso se dê com o emprego da equidade. Para Joel Dias Figueira Junior232:

desde que acordada entre as partes e insculpida de maneira expressa no compromisso arbitral a autorização para que o árbitro ou árbitros julgue por equidade, poderão eles aplicar subjetivamente os princípios imutáveis de justiça calçados em critérios de igualdade, moderação e bem comum, ainda que em detrimento ou oposição ao direito objetivo vigente.233

O Direito brasileiro admite a adoção da equidade, de maneira geral, nas hipóteses dos arts. 4° e 5° da Lei de Introdução ao Código Civil234_{, ou seja: a)}

como meio supletivo de integração e interpretação de normas; e b) para

232 _{FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p. 239.}

233 _{Contrários a isso, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO: É nesses casos que o juiz exerce} a jurisdição de equidade, a que se refere a doutrina em contraposição à jurisdição de direito. No direito processual civil, sua admissibilidade é excepcional (CPC, art. 127), mas nos processos arbitrais podem as partes convencionar que o julgamento seja feito por equidade (LA, art. 11, inc. II). Na arbitragem ajustada perante os juizados especiais, o julgamento por equidade é sempre admissível, independentemente de autorização pelas partes (lei 9. 099, de 26. 9. 1995, art. 25) , op. cit., p. 162.

234 _{Para Maria Helena Diniz, quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra} norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta, ineficaz socialmente, ou seja, em desuso, estamos diante dos problemas das lacunas. Imprescindível será um desenvolvimento aberto que o aplicador adquire metodicamente. É nesse desenvolvimento aberto que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam, continuamente, ao serem aplicadas às mais diversas relações de vida, chegando a se apresentar, no sistema jurídico, omissões concernentes a uma nova exigência vital. Essa permissão de desenvolver o direito compete aos aplicadores sempre que se apresentar uma lacuna, pois devem integrá-la, criando uma norma individual, dentro dos limites estabelecidos pelo direito (LICC, arts. 4º e 5º). As decisões dos juízes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral, com o espírito do ordenamento, que é mais rico do que a disposição normativa, por conter critérios jurídicos e éticos, idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma de direito. Assim sendo, em caso de lacuna, a norma individual completante do sistema jurídico não é elaborada fora dele, pois o órgão judicante, ao emiti-la, terá que se ater aos subconjuntos valorativo, fático e normativo, que o compõem , op. cit., p. 115.

146 atender aos fins sociais e bem comum determinados pela lei. Necessário se faz lembrar que o Código de Processo Civil limita a adoção da equidade aos casos previstos em lei conforme acima mencionado.

Silvio de Salvo Venosa235, ao concluir posicionamento a propósito da equidade, manifesta-se da seguinte forma:

Na realidade, sintetiza-se que a eqüidade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto. Trata-se, como se vê, de um raciocínio que busca a adequação da norma ao caso concreto. Em momento algum, porém, salvo quando expressamente autorizado pela lei, pode o julgador decidir exclusivamente pelo critério do justo e do equânime, abandonando o texto legal, sob o risco de converter-se em legislador.

Para Selma Ferreira Lemes236_,

portanto, nestas condições nenhuma contradição há entre a equidade e o Direito, pois tende a alargar suas fontes para permitir a solução de um litígio com o auxilio de considerações mais variadas do que as regras do direito posto. A decisão por equidade e de acordo com as regras de direito se identificam e constituem dois aspectos do mesmo ideal de justiça, que é a finalidade da equidade. Destarte, a arbitragem por equidade constitui um método de pesquisa do direito e da equidade a ser desenvolvido pelo árbitro para obter a solução mais justa. Por ela (equidade) se alarga o direito positivo. Para ela (equidade), se positiva a justiça do caso concreto. Ao outorgar poderes para o árbitro decidir por equidade, pretende-se que a sentença arbitral reflita um direito. E esse direito expresso na sentença arbitral por equidade representa extravasar o formalismo do direito estatal, que resulta no alargamento das fontes de direito.

Em suma, o julgamento por equidade é fruto da vontade das partes, expresso na convenção de arbitragem, permitindo ao árbitro um julgamento

235 _{VENOSA, op. cit., p. 53.} 236 _{LEMES, op. cit., p. 213.}

147 mais justo. No entanto, reitera-se aqui a posição no sentido de que a sentença arbitral deva atender a todos os princípios constitucionais, bem como, matérias de ordem pública, pois, caso contrário, a decisão resultará injusta, além de caracterizar insegurança jurídica no caso concreto e, porque não, deixará vulnerável o próprio instituto da arbitragem, viabilizando, inclusive, a possibilidade da propositura da competente ação anulatória.