2.1 Histórico
2.1.3 Arbitragem
A doutrina brasileira identifica a presença da arbitragem em nosso sistema jurídico desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa, através das Ordenações Filipinas, que vigoraram até após a proclamação da República, disciplinando a arbitragem no Livro III, que tratava dos juízes árbitros e dos arbitradores.
Historicamente, em ambiente puramente brasileiro, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na Constituição do Império de 22/03/1824, em seu art. 160, ao estabelecer que as partes
96 CPC, Art. 165 - Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. (...) § 2º - O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
97 CPC, Art. 165 - (...) § 3º - O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
55 podiam nomear juízes-árbitros para solucionar litígios cíveis e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim convencionassem.
A Resolução de 26 de julho de 1831 regulava a arbitragem nas questões relativas a seguro, e a Lei 108, de 11 de outubro de 1837, nos dissídios referentes à locação de serviços. O Regulamento 737, de 1850, disciplinava o processo comercial e distinguia entre a arbitragem voluntária e a necessária, reservando a primeira para causas comuns e a segunda, para as causas comerciais.
Também neste compasso o Código Comercial Brasileiro de 1850 (artigos 245 e 294) previa a obrigatoriedade do instituto para causas específicas de matéria comercial. Em 1866, foi revogada a obrigatoriedade da arbitragem pela lei nº 1350, de 14 de setembro.
Porém, perdeu a sede constitucional a partir da Constituição de 1891, sendo amparada por dispositivos esparsos a partir de então.
A Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1895, a primeira Carta republicana, não cuidou de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. É certo que não deixou de incentivar a sua pratica como forma útil para pacificar conflito com outros Estados soberanos.
A Carta de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto. A Constituição de 1937 não valorizou essa entidade jurídica. A Carta Magna de 1946, de 18 de julho, também não fez qualquer referência à arbitragem privada, tendo o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967.
A Atual Constituição Federal de 05/10/1988 referiu-se a arbitragem no art. 4°, §9°, VII, bem como o art. 114, §1°.
Portanto a Arbitragem deixou de ser obrigatória naquela fase da história brasileira, passando a ser facultativa segundo o entendimento dos juristas como até hoje.
56 Na processualística civil, a Arbitragem já havia sido regulada pelo Código de Processo Civil de 193998, previsto no Livro IX - Do juízo arbitral (arts. 1.031 a 1.035). Foi mantida no
Código de Processo Civil de 1973. Com a promulgação da Lei da Arbitragem sob o nº 9.307/96 – também chamada de Lei Marco Maciel –, foi consentido que se desenvolvesse a solução dos pleitos fora do “circulo” do Poder Judiciário. No Código de Processo Civil de 2015, a nova norma foi inserida expressamente no §1º do artigo 3º 99.
Os princípios que regem a Arbitragem são os da autonomia da vontade, da boa-fé, da imparcialidade do árbitro, do livre convencimento do árbitro, do contraditório e igualdade das partes, da motivação da sentença arbitral, da autonomia da cláusula compromissória, do “kompetenz-kompetenz”100 e da acessibilidade ao judiciário.
Esta é uma modalidade de solução de conflitos em que um terceiro imparcial – com inegável expertise na matéria objeto da solução alternativa –, atua como árbitro, e sua decisão possui poder vinculante, se assemelhando ao poder estatal. Não é determinado em lei que o árbitro seja especialista, mas a prática arbitral levou a esta solução pois traz maior segurança técnica para as partes envolvidas.
Para José Cretella Júnior, a Arbitragem é
(...) sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito
98 BRASIL. DECRETO-LEI Nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil/1939: Art. 1.031. Não poderão ser árbitros: I - os incapazes; II - os analfabetos; III - os estrangeiros. Art. 1.032. Instituído o juízo arbitral, os árbitros deverão declarar, no prazo de dez (10) dias, si aceitam a nomeação, presumindo-se a recusa do que, interpelado, não responder. Parágrafo único. No caso de falta, recusa ou impedimento de qualquer dos arbitros, será convocado o substituto. Art. 1.033. O arbitro poderá ser arguido de suspeito, nos casos do art. 185. § 1º Aceita a arguição pelo arbitro recusado, ou pela parte que o nomeou, extinguir-se-á o compromisso, si não houver substituto. § 2º Impugnada a arguição pelo arguido ou pela parte que o nomeou, apresentar-se-á a exceção ao juiz competente para homologar o laudo, seguindo-se o processo comum no que for aplicável (Livro II, Título V, Capítulos I e II). Art. 1.034. Como escrivão do juízo arbitral funcionará um dos árbitros, si outra pessoa não fôr designada no compromisso. Art. 1.035. Celebrado o compromisso na pendência da lide, os autos serão entregues aos árbitros, mediante recibo e independentemente de traslado. Parágrafo único. Não se admitirá juízo arbitral depois de proferida a decisão em qualquer instância. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin /fed/declei/1930-1939/decreto-lei-1608-18-setembro-1939-411638-publicacaooriginal-1-pe.html >. Acesso em 29 mai.2017.
99 CPC, Art. 3º, § 1º - É permitida a arbitragem, na forma da lei.
100 O princípio da autonomia da cláusula compromissória resulta em que os árbitros têm competência para decidir sobre sua competência. O árbitro se encontra autorizado a apreciar de ofício sua própria competência, inclusive quanto ás exceções relativas a existência e validade do acordo de arbitragem.
57 privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver- lhes as pendências, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.101
Apontando o caráter de validade judicial da sentença arbitral, o entendimento de Carlos Alberto Carmona para a Arbitragem é de que esta é
Um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.102
As partes convencionam, através de Contrato de Arbitragem e de Cláusula Compromissória, as situações em que a Arbitragem será evocada, o foro, o tipo de arbitragem (podendo ser ad hoc ou institucional – com atuação de Câmaras Arbitrais determinadas).
O objeto da Arbitragem geralmente é o de contratos de fornecimento ou prestação de serviços de altos valores, comumente presente no direito marítimo, no direito empresarial, na área de energia, hidrelétricas, petróleo & gás, na indústria de grande porte ou no agronegócio, dentre outros. Por isso a necessidade de árbitros com experiência e conhecimento técnico na matéria arbitrada.
Sobre a coexistência da solução judicial ou alternativa, Ana Flávia Magno Sandoval aponta que:
Tratam-se de jurisdições paralelas, ambas reconhecidas constitucionalmente: a jurisdição estatal, que é regulada pelas normas processuais civis, e a jurisdição arbitral, que é regulada por lei extravagante.103
O CPC de 2015, dentre outras figuras jurídicas, promoveu uma inovação em relação ao CPC/1973, ao incluir a figura da Carta Arbitral (sem correspondente na codificação anterior). Através deste instrumento jurídico é que formalmente se darão os pedidos de cooperação entre
101 CRETELLA JÚNIOR, José. Da arbitragem e seu conceito categorial. Revista Informática do Legislativo. abr/jun. Brasília: 1988. In. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: ano 8. out /dez. Nº 33. 2000. p. 136. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle /id/181851/000437693.pdf?sequence=1. Acesso em 10 out. 2016.
102 CARMONA, Carlos Alberto. A nova Lei de Arbitragem. Revista Consulex, Ano I, n. 9, p. 46, set. 1997. 103 SANDOVAL, Ana Flávia Magno. A cláusula arbitral e as normas do novo CPC. In: Migalhas, Publicado
em 2 de março de 2016. Disponível em: <http://www.migalhas. com.br/dePeso/16,MI234968,21048- A+clausula+arbitral+e+as +normas+do+novo+CPC>. Acesso em 29 mai.2017
58 os juízes e árbitros, conforme previsão no artigo 237 do CPC, segundo Sandoval, no mesmo artigo.
Sobre a ciência do Judiciário sobre a convenção de arbitragem interpartes, na análise encetada no Código de Processo Civil Comentado da AASP/OAB- PR, lemos que
Caso tenham as partes pactuado a submissão de litígios ao juízo arbitral por meio de convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral), disciplinada nos arts. 3º a 12, da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem), deverão ser expedidas cartas arbitrais ao Poder Judiciário, sempre que houver necessidade de prática de ato determinado pelo juízo arbitral fora dos limites territoriais de sua atuação.
Na mesma publicação, resta claro que se excetua da “publicidade dos atos processuais aqueles praticados nos processos que versem sobre arbitragem (...) desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.
Os requisitos para as Cartas de Ordem, dentre as quais se inclui a carta arbitral, previstas no CPC/2015, estão elencados no art. 260 §3º.
Com a necessidade de se ampliar a assistência judiciária, a defesa de direitos coletivos ou difusos e atender a uma demanda crescente de ações sobre causas de pequeno valor ou repetitivas (também chamadas de contencioso de massa), o CNJ, no esteio das ondas tridimensionais de Cappelletti quanto ao direito de acesso à justiça, passou a estimular e instituir políticas públicas no âmbito dos tribunais brasileiros, incrementando os Centros Judiciários de Solução de Conflitos – CEJUSCs, na implementação de mecanismos alternativos para dirimir os conflitos crescentes.
2.2. Formas alternativas de solução de litígios no Brasil e no Estado do Rio de