3.3.1 - Conceito de Arbitragem
A Arbitragem é uma das possibilidades de solução extrajudiciária das disputas.
Inúmeros são os autores que procuraram conceituar o instituto dentro das suas características peculiares.
Nos ensinamentos de Cretella Junior (9) a Arbitragem é:
" ... sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida'*
Cândido Naves (10), um dos primeiros autores brasileiros neste século a tratar do tema em sua tese para o concurso de livre docência da Faculdade de Direito de Minas Gerais, em 1925, definiu a Arbitragem como " a discussão e julgamento de uma controvérsia entre duas ou mais pessoas, sobre determinada relação de direito, perante árbitros."
Já Irineu Strenger (11) conceitua:
" ... arbitragem é instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais."
3.3.2 - Aspectos históricos
Segundo José Cretella Junior (12), o instituto da Arbitragem encontra-se presente na mitologia grega quando Páris funciona como árbitro entre Atena, Hera e Afrodite, em disputa pela maçã de ouro, destinada pelos deuses a mais bela.
No período clássico da Grécia, especialmente na Ática, o árbitro, segundo o mesmo autor (13) " ... contrastando com o juiz estatal, que se prende às regras jurídicas processuais,
decide o litígio de modo breve, com o 'sim' ou 'não', adotando, na íntegra, a colocação de um dos contendores."
Na opinião de José Alexandre Tavares Guerreiro (14) a Arbitragem e a Jurisdição estatal já coexistiam neste período, sendo impossível sustentar a precedência de uma sobre a outra.
Também os antigos hebreus conheciam o instituto, sendo que as disputas de direito privado eram resolvidas através da Arbitragem, existindo, inclusive, um colegiado denominado Beth- Din, formado por três " doutores da lei
Na Roma antiga estão previstas várias espécies de Arbitragem, conforme a natureza da controvérsia. Em razão do enorme período histórico de existência do " Império Romano " , pudemos constatar a profunda importância do instituto, como forma de solução de litígios, no sistema jurídico romano.
Também em Roma a Arbitragem convivia com a Jurisdição estatal.
De acordo com os ensinamentos de César Fiuza (15), o procedimento de Arbitragem em Roma;
"... começava pela citação do réu, promovida pessoalmente pelo autor. Em seguida, sob pena de nulidade, o autor, por si mesmo, formulava sua pretensão perante o magistrado, empregando as palavras apropriadas."
Ao tratar sobre a resposta do Réu, o autor (16) informa que:
" O réu podia confessar ou, simplesmente, não se defender, quando o processo nem chegava a se concretizar, concedendo o magistrado o direito. Se o réu contestasse, o processo in iure se encerrava, e a causa era entregue pelo magistrado ao particular escolhido pelas partes."
A este cabia proferir a decisão arbitral cuja execução coercitiva era assegurada pela lei à própria parte vencedora alcançando, por vezes, a pessoa do vencido.
A partir da Legis luliae o árbitro não estava mais vinculado a julgar de acordo com o rigorosismo da lei, podendo fazê-lo, tão somente, por equidade.
Na Idade Média, na Europa, o instituto é conhecido desde o século XII.
Os Repertórios Consuetudinários traziam normas sobre o compromisso da Arbitragem, destinando-se especialmente à solução de disputas familiares.
Os julgamentos eram efetuados normalmente pelos senhores feudais, mesmo nos casos de Arbitragem, permanecendo a escolha livre dos juizes.
Com a criação das Corporações de Ofícios ou Guildas, os árbitros passaram a ser escolhidos entre os próprios pares. Os principais litígios resolvidos pelos árbitros eram comerciais (feiras, mercados), assim como marítimos locais e familiares.
O procedimento era extremamente simplificado e raramente a decisão comportava recurso.
A decisão poderia fiandamentar-se na equidade, desde que houvesse falta de usos e costumes referentes à matéria.
Com o fortalecimento do poder central no período do Absolutismo, fortaleceu-se, também, a Jurisdição estatal, que passa a ser dotada com poderes para fazer cumprir as decisões proferidas pelos juizes.
Também os laudos arbitrais necessitavam de executoriedade, fazendo com que o juiz estatal passasse a intervir na Arbitragem sem possibilidade, contudo, de reexame das razões das partes ou da decisão proferida.
Aos poucos o juiz estatal foi ganhando poderes para, em grau de recurso, rever a matéria discutida e deliberada pelo árbitro, ao mesmo tempo em que os soberanos absolutos buscavam eliminar o poder das Corporações de Ofício.
Com o advento da Revolução Francesa, no final do século XVIII, a Arbitragem ganhou certo destaque como fórmula de solução de conflitos, mormente porque diferia dos procedimentos adotados pela justiça estatal régia do ’’ Ancien Régime ".
Logo, porém, a Arbitragem passa a ser encarada como concorrente ao Judiciário, ainda que sua prática, no final do século XVIII e século XIX, estivesse reservada exclusivamente ao Estado.
Com o período de sedimentação da positivação do direito, a partir do século XIX, em que todos os conflitos ocorridos na sociedade devem encontrar solução nas codificações (onde se encontra a totalidade do direito), a Arbitragem deixa de ser apreciada no seu caráter jurisdicional.
Para José Alexandre Tavares Guerreiro (17):
"... no século XIX, apaga-se o caráter jurisdicional da arbitragem, que se afasta da justiça institucionalizada, para se confundir, quase sempre, com uma espécie de conciliação ou ' amiable composition ', a cargo de parentes, amigos ou vizinhos das partes. "
Com o processo de industrialização vivido na Europa e Estados Unidos no final do século XIX e inicio do século XX, levando ao incremento do comércio internacional, fica evidente
que o pensamento positivista e codificador não é solução adequada para as normas do comércio, que possuem tendências internacionaJistas.
As progressivas e rápidas mudanças no comércio internacional, com características próprias, fez com que vários estudiosos passassem a defender a decodificação das normas comerciais e propusessem a sua uniformização.
Ocorre que também a uniformização demonstrou-se insuficiente para atender às necessidades e conveniência dos comerciantes internacionais, uma vez que as regras jurídicas tornam-se rapidamente superadas pela modificações introduzidas na prática do comércio internacional.
Verificou-se então o ressurgimento da idéia de " lex mercatoria " , ou um direito próprio do comércio internacional.
Paralelamente a tais fatos, a Arbitragem passou a ser encarada, pelos comerciantes, como uma alternativa de justiça onde as normas próprias do comércio internacional poderiam ser aplicadas pelos árbitros.
Como afirma José Cretella Junior (18) " A expansão econômica nacional e mundial do comércio é responsável pela relevância do instituto da arbitragem em nossos dias."