Argumentos

Nazareno Fontelles - autor da PEC 33/2011- afirma que no Estado Democrático de Direito o poder pertence, verdadeiramente, ao povo, tendo a Constituição Federal sido legitimada por meio de eleição da Assembleia Nacional Constituinte.

A Constituição brasileira decorreria, asssim, do Parlamento brasileiro, mais especificamente de uma Assembleia Constituinte que, convocada pela soberania popular, obtivesse mandato para, em nome do povo brasileiro, substituir o regime autoritário por regime coerente com as exigências de redemocratização.

Mencionando o art. 49 da Carta Magna46, ressalta a competência legislativa do Congresso Nacional ao decidir e tomar as devidas providências para sustar ou anular quaisquer atos dos outros Poderes que violem a sua indepêndencia.

Além disso, salienta que, dos Poderes referidos na Constituição, o único que tem a representação política global “da Multidão do Povo” é o Poder Legislativo, pois nele estão representadas as forças da situação e as de oposição de modo permanente e cotidiano. Segundo o deputado, isto não ocorreria no âmbito do Poder Executivo e muito menos no Poder Judiciário47. Aduz que o último careceria de legitimidade popular por não ser eleito. A “legitimidade indireta” do Judiciário seria derivada dos outros dois Poderes legitimados pelo voto popular.

O parlamentar afirma a existência de processo no qual a democracia, a política e o parlamento foram progressivamente mitigados e em seu lugar houve a construção de uma teoria que, a pretexto de tutelar os direitos fundamentais, os substituiu pela supremacia                                                                                                                

46  _{Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:}

XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;   47  _{“O Judiciário não se enquadra numa alternativa nem na outra. Como é que ele pode nos espezinhar — nós,}

eleitos pelo povo para legislar — e nós ficarmos nos humilhando?Não se trata de humilhação nossa. Estamos humilhando o povo. A soberania popular está sendo rasgada por meia dúzia de juristas que, de maneira prepotente, querem impor uma ditadura de juízes neste País. E estamos deixando isso passar”. (Ob. cit. p.43).

judicial, operada pela complementaridade entre controle de constitucionalidade e mutação constitucional.

A transformação da assembléia constituinte em instância apartada da política resultou em uma engenharia constitucional segundo a qual a representação do poder é deslocada das instâncias que decorrem do voto para as instâncias judiciárias, pois caberia às cúpulas dos tribunais garantir a efetividade da Constituição, por um lado, e por outro, em substituição ao parlamento, atribuir sentido às normas, pois mediante a interpretação constitucional fecha-se o círculo de judicizialização da vida.

Os desdobramentos envolvidos em de tal processo seriam os seguintes: a transformação do processo constituinte em processo apartado da política, de modo a se produzir um “fetiche” do poder constituinte, segundo o qual a assembléia constituinte exerceria poder absoluto e não poder representativo; construída a imunização do poder constituinte em relação à política, as intervenções políticas na ordem constitucional seriam consideradas maculadoras de sua pureza, de modo a se construir uma dicotomia entre democracia e constituição. Por fim, com o propósito de conservar a “pureza e a magia” da ordem constitucional, purificando-a da política, justificar-se-ia o caminho que possibilita a interdição da política pelos tribunais, com o respectivo impedimento do processo político, com a transformação das eleições em ato judiciário, com a criminalização da política e sua judicialização. Tal evento culminaria, portanto, na substituição do parlamento como foro legitimado para produzir as normas jurídicas pelos tribunais.

Quanto ao aspecto prático, implicaria afirmar que o STF poderia emendar a Constituição mediante uma “maioria de poucas pessoas”, inferior a uma dezena, sem observar os complexos trâmites processuais do Poder Legislativo, a começar pelo caráter bicameral e

quorum de 3/5 em cada casa, exigida pelo respectivo processo legislative.

O parlamentar critica temas envolvendo o ativismo judicial, tais como: fidelidade partidária, pesquisa em células-tronco embrionárias, aborto de anencéfalos, lei dos royalties do petróleo, lei do FPE, união homoafetiva, redução do número de vereadores e da interrupção sobre projeto de lei sobre fundo partidário.

Afirma tratar-se de um um tipo de censura prévia ao exercício constitucional da competência legislativa do Congresso Nacional, envolvendo “desculpa fraudulenta e fascistóide, ato comparável ao dos juízes nazistas” 48 , quando do controle de

48  _{Foi desse jeito que o nazismo ascendeu, ou seja, com a conciliação de um Judiciário subserviente. E depois o}

Parlamento se agachou e se entregou àquela ditadura malvada, perversa e de triste memória que foi o nazismo.  

constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal. Segue em sua crítica afirmando que

Nestes últimos 10 anos da Era Lula /Dilma, o Poder Judiciário, através do STF e do TSE, tem, virulentamente, atacado a Soberania popular e o Poder Legislativo. São verdadeiros estupros constitucionais. Na verdade estão se colocando, ora como constituintes biônicos, ora como legisladores biônicos ou ora como substitutos biônicos do próprio Povo.

Desta forma, haveria verdadeira hipertrofia do Poder Judiciário, ao deslocar o debate de questões relevantes do Legislativo para aquele Poder.

Defende que o modelo de interdição da política precisa ser substituído por um projeto que revigore a democracia e restitua a tarefa de “estabelecimento do futuro”. Aos tribunais seria incumbida tarefa meramente retrospectiva, isto é, de manutenção daquilo que foi democraticamente deliberado.

A PEC 33/2011 é uma vacina contra o vírus mutante do despotismo legislativo do Supremo Tribunal Federal (FONTELES, 2013, p.21).

O avanço democrático proposto dignificaria o Poder Legislativo e a participação direta dos cidadãos no controle de constitucionalidade sobre questões complexas. Tendo como escopo o equilíbrio, a PEC supostamente criaria uma barreira contra o despotismo do STF no controle de constitucionalidade. Ao mesmo tempo, preservaria o Judiciário de excessos do Legislativo, quando da manifestação popular por plebiscito. Justifica:

Pois, como ensinou Montesquieu, só o poder detém o poder e só com a participação do povo podemos restabelecer o equilíbrio entre os Poderes.

Em primeiro lugar, o objetivo essencial da PEC seria retirar parte do imenso poder político que o STF possui atualmente, poder este, segundo o parlamentar, que em parte foi ampliado pelo próprio Tribunal através de

interpretações “construtivas”, “evolutivas” etc., com “fundamentações” sempre acompanhadas de citações de autores autorizados, [...] afirmando que “a Constituição é aquilo que o STF diz que ela é”, um bordão que explicita os anseios aristocráticos de parte dos profissionais do ramo, o de viver numa “juristocracia”: o governo dos juízes, pelos juízes, para os juízes.

Por fim, propõe que a decisão do STF, nem mesmo por maioria qualificada, seria suficiente para declarar materialmente inconstitucional uma Emenda à Constituição. Uma decisão do Tribunal neste sentido poderia ser revisada. Dessarte, tal decisão seria submetida inicialmente ao Congresso e reexaminada, sucessivamente, se

o Congresso, mediante 3/5 dos seus membros, rejeitar o juízo do STF, e um popular também rejeitar a decisão do STF. Enfim, se 55% do congresso for contrário, prevalece a decisão do STF. Ou então, se 100% do Congresso rejeitar a decisão, mas o povo, de quem “emana todo o poder” (CF/88, art. 1º), estiver de acordo, prevalecerá a decisão do STF. Não se trata de um procedimento válido para qualquer decisão do STF em matéria de controle judicial de constitucionalidade, mas apenas as matérias que envolvem Emenda à Constituição.

Conclui que um maior controle do Poder Judiciário por parte do Poder Legislativo não ensejaria violação à separação de Poderes. Pelo contrário, afirma que o fator que diverge de toda tradição constitucionalista de separação dos Poderes seria, justamente, a falta de controle do Poder Judiciário.

Em última análise, adota a teoria do poder constituinte segundo a doutrina da soberania popular, em especial a versão francesa, descrita por Paulo Bonavides como sendo a que

depusera o poder constituinte nos cidadãos mesmos, a saber, numa soberania identificada com as massa de cidadãos, se inclina doravante por um conceito mediante o qual os termos se invertem e o poder constituinte, tendo tomado a forma representativa, vema ser a Constituinte mesma e com esta se confunde. (BONAVIDES, 2008. p.156)

Dessa forma, tenta justificar a matriz supostamente democrática pelo princípio participativo, caracterizado pelo efetivo exercício da cidadania na formação dos atos de governo. Todavia, o parlamentar confunde os conceitos de referendo e plebiscito, esclarecendo José Afonso da Silva que

o plebiscito é também uma consulta popular, semelhante ao referendo; difere deste no fato que visa a decidir previamente uma questão política ou institucional, antes de sua formulação legislativa, ao passo que o referendo versa sobre a aprovação de textos de projetos de lei ou de emenda constitucional, já aprovados; o referendo ratifica (confirma) ou rejeita o projeto aprovado; o plebiscito autoriza a formulação da medida requerida; alguma vez fala-se em referendo consultivo no sentido de plebiscito, o que não é correto. (SILVA, 2008. p.142)