Argumentos contrários à soberania

O princípio da irresponsabilidade do Estado, como atributo de soberania, tem suas origens na doutrina católica da monarquia absoluta, estabelecida por direito

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divino, que por vontade de Deus os particulares não têm nenhum direito de supervisionar o Rei.210 Mas, foi através do pensamento de Edouard Laferrière, ao separar os serviços de “soberania” em atos de soberania e atos de gestão, que o princípio da irresponsabilidade se tornou um dogma,211 _{em suas palavras: “A lei é um} ato de soberania e o próprio da soberania é impor-se a todos, sem que possa reclamar nenhuma compensação.” 212

A responsabilidade do Estado francês determinada no caso Blanco, foi embasada nos princípios gerais da puissance publique, ante a ausência de texto legal, entretanto vinte anos após a sua leitura escrevia ainda, em 1896, o Vice-Presidente do Conselho de Estado francês: 213

“O Estado está isento de toda responsabilidade pecuniária quando sua função confina à soberania. Isso porque temos observado que nem os atos legislativos, nem os atos de governo, nem os fatos de guerra, podem dar origem a uma ação responsabilidade contra o Estado, quaisquer que sejam as faltas imputadas aos seus representantes.

O exercício do poder judiciário é assim uma manifestação de soberania. Isso porque não se admitia, antes da Lei de 8 de junho de 1895 (...), que a responsabilidade do Estado fosse iniciada por erros dos juízes ou dos jurados.

(…)

Mas, somente por lei é possível derrogar, em casos particulares, o princípio da irresponsabilidade pecuniária do Estado na presença de atos de soberania, isto resulta que o

210 _{Maryse Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité}

administrative, p. 83.

211 _{Michel Rousset, L’idée de puissance publique en droit administratif, p. 31.}

212 _{“La loi est um acte de souveraineté et le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous, sans qu'on puisse}

réclamer d'elle aucune compensation.” Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux. Tomo II, p. 13.

96 princípio subsiste em todos os casos que não seja alcançado por uma disposição legislação especial.” 214

Na mesma época, Léon Duguit criticava esse pensamento com argumentos sólidos, dentre os quais, destacamos que a lei em sentido estrito é um ato de soberania e nos Estados Unidos o juiz apreciava a sua legalidade sem se imiscuir na separação de poderes, assim como ocorreu a substituição da noção de imperialismo pelo federalismo. 215 _{Destacava que “na concepção imperialista era lógico que nenhuma} critica poderia ser dirigida contra a lei. Ela era formulada pela vontade soberana e, devido a isso, era de se presumir a expressão de um Estado de direito. Não se podia criticar a lei diante um tribunal qualquer, pois o tribunal estava encarregado de aplicar o direito e que a lei era por definição uma fonte do direito.” Atualmente é inquestionável a possibilidade do Poder Judiciário efetuar o controle de constitucionalidade. E, por fim argumentava que “a toda evidência a concepção imperialista exclui a de federalismo”.216

Observarmos também que a exigência de lei especial para ensejar a responsabilidade do Estado pela atividade da função jurisdicional, 217 _{decorre do} princípio geral de irresponsabilidade do poder público, com sustentação na soberania, cuja exceção é a responsabilidade, repise-se, se houver lei especial (Laferrière).

214 _{Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux. Tomo II, p. 184} 215 _{Les transformations du droit public, passim.}

216 _{Ibidem, p. 105}

217 _{STF, 2ª Turma, AI 486143/MA, relator: Min. Carlos Velloso, julgamento: 21/09/2004.}

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De todo modo, essas questões estão superadas na França, por dois motivos básicos: I) O Conselho de Estado reconheceu a responsabilidade do Estado em decorrência de danos causados por lei em sentido estrito, com base na teoria da igualdade dos cidadãos diante dos encargos públicos, no caso La Fleurette, em 14 de janeiro de 1938;218 II) Nos casos Darmont e Magiera, o Conselho de Estado reconheceu a aplicação da responsabilidade do Estado decorrente dos princípios da responsabilidade da puissance publique, pelo funcionamento defeituoso do serviço da justiça.”

No direito brasileiro, podemos afirmar que: de um lado, se as decisões do Poder Judiciário são atos de soberania, de outro, a lei também o é, entretanto, o judiciário não se exime de apreciar a constitucionalidade da lei, não se olvidando que nos casos de inconstitucionalidade por omissão o judiciário fixa um prazo, ou parâmetro, para que o Poder Legislativo exerça sua função.219 _{Acrescenta-se ainda que} a soberania é exercida pelos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Desta forma, torna-se difícil de explicar por que os Poderes Executivo e Legislativo são responsáveis pelos danos provocados por suas atividades e o Judiciário está imune.220 Além do mais, não tem sentido a exigência de lei especial, na medida que o art. 37, § 6º, refere-se “as pessoas jurídicas de direito público”, note-se que numa interpretação literal a expressão

218 _{Maryse Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité}

administrative, fl. 379. Marceau Long e outros, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, fls. 311-18

219 _{STF, Tribunal pleno, ADI 3682/MT, relator: Min. Gilmar Mendes, julgamento: 09/05/2007.}

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp. Acesso em 28 mar 2010.

220 _{Cf. Rui Rosado de Aguiar Júnior, A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função jurisdicional}

no Brasil, Interesse Público, p. 86. O autor informa um acórdão do STF, de 19.07/48, na RDA, 40/42: “O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude do ato praticado, com fundamento em lei declarada inconstitucional”.

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está no plural, logo se aplica as três funções do Estado, em decorrência da submissão do Estado ao direito e aos princípios da legalidade e igualdade de todos perante a lei.