3.2 A petição inicial da ADPF 442
3.2.4 Argumentos sobre (des)proporcionalidade: testando a adequação, a necessidade e
O segundo grande grupo de argumentos que compõe a fundamentação dos pedidos da inicial da ADPF nº 442 gravita em torno da proporcionalidade enquanto método hermenêutico utilizado na maximização dos efeitos do controle de constitucionalidade de leis que restringem direitos fundamentais. Por essa perspectiva, ao submeter um hard case à hermenêutica da proporcionalidade, verifica-se interpretativamente se um ato do poder público que intenciona a promoção de um direito fundamental está restringindo outro direito humano fundamental.
A inicial esclarece que, como extensamente discorrido no argumento sobre a dignidade da pessoa humana, no caso em tela não haveria uma colisão de direitos fundamentais visto que, na ótica das proponentes, é impossível imputar-lhes ao feto ou ao embrião (por estes não se inscreverem no conceito de estado de pessoa constitucional).
Amicus Curiae na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.581. Relator: Min. Cármen Lúcia. Brasília, DF, 31 de outubro 2016. apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 44).
165 A definição de estereótipo de gênero utilizada na inicial é a de Rebecca Cook que entende que “no estereótipo de gênero, são ignoradas as necessidades individuais das mulheres, tratadas de acordo com a categoria mulher” o que resulta em expectativas estereotipadas como a maternidade vista como intrínseca à natureza feminina. COOK, Rebecca. Rebecca Cook entrevistada por Debora Diniz. Revisão jurídica: Beatriz Galli e Carmen Campos. Tradução: Ana Terra Mejia Munhoz. Rio de Janeiro: EdUERJ. 2012. p. 36 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 43.
Daí depreende-se que não havendo tal conflito, restaria a ponderação entre os direitos fundamentais das mulheres e o respeito ao valor intrínseco, como também conceituado no subtópico anterior, do embrião ou feto.
Isto posto, para realizar essa verificação utilizando-se da proporcionalidade enquanto ferramenta técnico-jurídica de interpretação de casos substantivos, a exordial recorre aos estágios que Verónica Undunrraga postula como testes que devem disciplinar o controle de constitucionalidade nos casos sobre aborto, quais sejam os testes da (i) adequação; (ii) da necessidade; e da (iii) proporcionalidade estrita166. As autoras da Arguição ainda esclarecem de forma preliminar que a literatura sobre a técnica da proporcionalidade requer que a análise de controle de constitucionalidade supere todos os três testes para ser declarada constitucional. Havendo a falha em um dos testes, interrompe-se a análise e necessariamente há que se declarar a legislação como inconstitucional167. Como já é anunciado pela petição desde logo, os tipos penais incriminadores do aborto não passariam em nenhum dos três testes, contudo, as autoras afirmam que em prestígio à prática argumentativa a petição demonstra como e porque os testes falham, exigindo-se a inconstitucionalidade da criminalização do aborto à luz da exaustão dos métodos interpretativos.
Em primeiro plano, o teste da adequação pressupõe dois passos: (i) avaliar se existe um objetivo que possa ser constitucionalmente protegido pela legislação impugnada; e (ii) se o meio jurídico é adequado para alcançar o objetivo passível de proteção constitucional. Então, casuisticamente, para se realizar o teste da adequação no caso do aborto, há que se aferir se o valor intrínseco do feto ou embrião no útero materno (objetivo) é passível de proteção constitucional pelos tipos penais que criminalizam o aborto e se essa legislação criminal (meio) é adequada para, de fato, alcançar ou fomentar a proteção do objetivo. Em suma, a lei restritiva do direito ou valor constitucional necessariamente deve se justificar pela legitimidade constitucional do objetivo que se
166 UNDURRAGA, Verónica. Proportionality in the constitutional review of abortion Law. In: COOK, Rebecca J. et al. (Orgs.). Abortion law in transnational perspective: cases and controversies. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2014. p. 77-97 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 46.
167 Ainda que o autor parta de um marco epistemológico distinto do que é adotado por este trabalho, é válida a crítica de Lênio Streck, extraída de sua obra ‘Verdade e Consenso’, acerca da necessidade de uma teoria da decisão judicial pós-positivista apoiada em um rigor científico que permita a adoção de um método de interpretação e aplicação do direito capaz de impedir decisões ativistas e teratológicas. (STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 474 - 500).
pretende alcançar, devendo o STF avaliar tanto a legitimidade desse objetivo como os meios adequados para a intenção do que se pretende regular.
No primeiro passo do teste, de acordo com as autoras, a inconstitucionalidade dos tipos impugnados estaria configurada, pois o objetivo – valor intrínseco do feto ou embrião – não é constitucionalmente legítimo para justificar a restrição dos direitos fundamentais das mulheres. Seguindo o exercício da técnica, as proponentes sobrelevam que para verificar se a lei penal é adequada para proteger o valor intrínseco do feto não se pode presumir de modo ex ante que a legislação tem um efeito preventivo geral, sendo imprescindível a demonstração por evidências empíricas sobre seus efeitos, sua efetividade e seu impacto nos direitos humanos fundamentais dos envolvidos168.
Nesse momento, a peça recorre novamente aos dados de pesquisas empíricas sobre os impactos da criminalização do aborto no Brasil para demonstrar que a mera existência de um tipo penal incriminador não previne ou persuade as mulheres de não interromperem suas gestações voluntariamente, mas, no contrário, fomentam a prática do procedimento na clandestinidade favorecendo um mercado ilegal e inseguro que faz circular medicamentos desregulados e contribui para a manutenção de clínicas insalubres na qual ocorre o exercício irregular e indiscriminado da medicina.
Tais percepções derivam da Pesquisa Nacional do Aborto (PNA) publicada em 2010 que, com a metodologia da técnica de urna, permitiu o sigilo e o anonimato às entrevistadas, com entrevistadoras exclusivamente do gênero feminino, demonstrando que até os 40 anos, uma a cada 5 mulheres brasileiras já havia realizado pelo menos um aborto169. A segunda publicação da PNA, em 2016, comprovou a semelhança na manutenção dessa taxa e apresentando novas informações: em 2015, 503 mil brasileiras abortaram e a maioria desse número se enquadra no perfil de mulher jovem, com filhos, que professam religião católica, protestante ou espírita170.
A inicial prossegue trazendo outras narrativas reais e diversas estatísticas obtidas por meio da empiria que demonstram quais os principais ativos utilizados no aborto
168 O argumento da peça de legitimidade é apoiado em Virgílio Afonso da Silva que estabelece esse critério como uma condição de exigibilidade de aplicação da legislação verificada pela dimensão empírica. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 23-50, 2002. p. 23. apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 47)
169 DINIZ, Debora; MEDEIROS; Marcelo. Aborto no Brasil: uma pesquisa domiciliar com técnica de urna. Cien Saude Coletiva, v. 15, supl. 1, p. 959-966, jun. 2010 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 47.
170 DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo; MADEIRO, Alberto. 2017 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 47.
clandestino (misoprostol, prescrito originalmente para tratar úlcera gástrica171); o número de mortes maternas em virtude da realização de aborto inseguro e as sequelas e os riscos à saúde desses procedimentos clandestinos. Uma das pesquisas utilizadas nessa fundamentação foi aplicada com 30 adolescentes em uma maternidade referência no Piauí onde se obteve resultados demonstrando que quase todas provocaram o aborto com uso de medicamentos ilegais (94%), eram adolescentes muito jovens (63% até 17 anos), negras (60%) e com baixo grau de escolaridade (43% ensino fundamental apenas). Ainda, que 10% de casos tiveram complicações graves pelo abortamento, nomeadamente hemorragia grave, perfuração uterina e infecção uterina; e 23% das adolescentes já estavam na segunda gestação172.
Sem que a intenção seja reproduzir absolutamente todos os dados e estatísticas utilizados na petição inicial para dar substrato ao argumento pretendido, a ideia que se sumariza a partir do discorrido na inicial é a de que tais evidências satisfazem o requisito da demonstração empírica sobre os impactos da legislação impugnada a fim de valorar sua adequação.
Agarrando-se nesse critério, as autoras deduzem que há uma inadequação da criminalização do aborto para proteger o objetivo pretendido, pois (a) não se consegue um efeito preventivo da prática, tornando o fito de promoção do valor intrínseco do embrião ou feto inócuo; (b) a recorrência do aborto é percebida desde o início da vida reprodutiva das mulheres brasileiras, incluindo adolescentes; (c) os efeitos da criminalização do abortamento voluntário são barreiras para que o momento em que uma mulher recorre ao aborto seja também uma oportunidade de assistência de saúde, educação reprodutiva e planejamento familiar – práticas que, sustenta a inicial, têm, de fato, potencial preventivo; (d) a penalização do aborto instiga um mercado clandestino de clínicas e medicamentos o que agrava largamente os riscos à saúde das mulheres e as chances de morbimortalidade materna com consequente custos para o Sistema Único de Saúde (SUS) com internações mais longas e curetagens pós-aborto.
171 DINIZ, Debora; MADEIRO, Alberto. Cytotec e aborto: a polícia, os vendedores e as mulheres. Cien Saude Coletiva, v. 17, n.7, p. 1795-1804, 2012 e DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. Itinerários e métodos do aborto ilegal em cinco capitais brasileiras. Cien Saude Coletiva, v. 17, n. 7, p. 1671-168 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 48.
172 NUNES, Maria das Dores, MADEIRO, Alberto; DINIZ, Debora. Histórias de aborto provocado entre adolescentes em Teresina, Piauí, Brasil. Cien Saude Coletiva, v. 18, n. 8, p. 2311-2318, ago. 2012 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 48.
Ao final do teste da adequação, a parte proponente defende que não há a condição de legitimidade constitucional para se exigir a aplicação da legislação. Sendo assim, a lei penal impugnada, que só se justificaria quando, no mínimo, fosse eficaz para proteger o bem jurídico tutelado e quando essa eficácia fosse incontestavelmente superior a qualquer outro meio alternativo deve ser declarada inconstitucional por ser inadequada à luz da proporcionalidade.
O segundo teste aplicado é o da necessidade, mesmo que, em tese, a falha no primeiro teste fosse suficiente para interromper a verificação e declarar a norma inconstitucional173. Nesse teste importa conferir se a lei que restringe direitos constitucionais (no caso, a lei penal incriminadora) é necessária para alcançar os objetivos constitucionais pretendidos, sem a possibilidade de outros meios não mitigadores de direitos fundamentais para que se atinja a pretensão. As autoras se valem nesse momento de outras evidências em sede de legislação comparada no intento de demonstrar que nos países que valorizam os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres e sua autonomia e cidadania há um decréscimo histórico das taxas de aborto de modo antagônico àqueles que restringem o acesso ao aborto, onde se observam taxas expressivas de realização do procedimento clandestinamente.
Começando pelo exemplo francês, a inicial expõe que desde a descriminalização do aborto pela Lei Veil, em 1975, as taxas de interrupção voluntária da gravidez diminuíram de 19,6 por 1.000 mulheres em idade reprodutiva (de 15 a 49 anos) para 14,8 por 1.000 mulheres, em 1990, significando uma queda de 24,5% no número de abortos tendo esse quadro se mantido constante, e inferior à média global. As autoras enfatizam que o procedimento é um serviço oferecido integralmente pelo sistema de seguro nacional de saúde174 e que, apesar de não se poder fazer uma conexão direta entre a diminuição do
173 Mais uma vez a inicial se utiliza da teoria de Virgílio Afonso da Silva sobreo percurso: “em termos claros e concretos, com subsidiariedade [entre as sub-regras da máxima da proporcionalidade] quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos”. (SILVA, Virgílio Afonso da. 2002. p. 23 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 50).
174 Na França, desde a descriminalização da interrupção voluntária da gravidez (IVG), a lei asseverou a obrigatoriedade de preenchimento de formulário sobre o procedimento por todos os profissionais de saúde no país, sendo esse documento distribuído e recolhido pelo Ministério da Saúde, publicado e analisado anualmente pelo Instituto Nacional de Estudos Demográficos (INED). (INSTITUT NATIONAL D’ÉTUDES DÉMOGRAPHIQUES. Avortements: evolution du nombre d’avortements et des indices annuels).
número de abortos e a descriminalização, o que se ressalta é o impacto das medidas de proteção à justiça reprodutiva que acompanharam a reforma legislativa.
Nessa acepção, a não criminalização permite que o acolhimento das mulheres durante a chamada rota crítica do acesso ao aborto seja um momento de compreensão das razões motivadoras de sua decisão, permitindo não só o contato com a educação sexual e o planejamento familiar, mas também adentrando outros fatores como a proteção nos casos de violência doméstica, por exemplo, sem que haja o receio de uma persecução penal ou o reforço ao estigma da maternidade compulsória.
No mesmo sentido, as proponentes ainda aplicando o teste da necessidade, sustentam que tal aplicação na seara penal precisa também atender a o princípio da ultima ratio em virtude do caráter subsidiário do direito penal em relação a qualquer outro meio alternativo de intervenção do Estado. Essa subsidiariedade é impressa no argumento pela alusão ao posicionamento do STF na ADPF nº 54 quando prevaleceu o entendimento de que a norma incriminadora pela sua gravidade aos direitos fundamentais não se justifica quando outras medidas menos danosas possam ser aplicadas.
Nesse fio, é ressalvado mais uma vez que as políticas relacionadas à saúde sexual e reprodutiva das mulheres no Brasil são demasiadamente deficitárias e que a omissão no investimento dessas políticas não autoriza o Estado a recorrer à criminalização antes de sequer tentar investir preventivamente em meios que não violem direitos fundamentais das mulheres.
Para subsidiar esse argumento, a peça traz os dados da Pesquisa Nacional de Demografia e Saúde da Criança e da Mulher de 2006 (PNDS) os quais evidenciam o ínfimo acesso a contraceptivos, sendo o preservativo o método moderno mais utilizado, mas tendo consistência de uso consideravelmente reduzida. Na publicação, somente 18,9% das mulheres sexualmente ativas informaram terem se relacionado com parceiro que fez uso consistente do preservativo nos 12 meses anteriores à pesquisa. Dentre as mulheres pobres e com 1 a 3 anos de educação formal o índice é menor 10,1% e 4,8%, respectivamente175.
Por esses dados a parte autora procura exprimir a omissão do Estado na oferta políticas adequadas em saúde que pudessem ser eficazes na prevenção do aborto e garantidoras do valor intrínseco do embrião ou feto. Baseando-se nisso, a parte autora
175 BRASIL. Ministério da Saúde. Pesquisa Nacional de Demografia e Saúde da Criança e da Mulher. Brasília. 2009.
exalta que a criminalização do aborto falha duplamente, primeiro, ao não oferecer condições de assistência à saúde que além de relacionadas aos direitos fundamentais das mulheres também seriam capazes de proteger o valor intrínseco do embrião ou feto valorizando a maternidade digna, e, segundo, ao criminalizar as mulheres pelo mesmo motivo. A conclusão é a de que os tipos penais impugnados são inconstitucionais por serem compreendidos como inadequados e desnecessários ao objetivo de diminuir a prática do aborto.
Por fim, o último teste aplicado é o da proporcionalidade estrita, pelo qual avalia-se se os benefícios da lei justificam seus efeitos, partindo da comparação entre os impactos positivos da criminalização do aborto na proteção do valor intrínseco do embrião ou feto versus os impactos negativos aos direitos fundamentais das mulheres.
Novamente, a inicial reforça que o tipo penal falha em proteger o feto ou embrião não trazendo pontos positivos que pesassem a favor da criminalização. Em contrapartida, dados como aqueles obtidos pela PNA 2016, em que 67% das mulheres que confirmam ter abortado em 2015 precisaram ser internadas posteriormente176, somados a todos os argumentos relativos aos riscos à saúde e à vida advindos do aborto inseguro e clandestino, bem como a sujeição ao tratamento humilhante e degradante pelo medo da criminalização e a sequência de pontos que implicam no desprezo à dignidade e à cidadania das mulheres pesam no lado negativo da comparação no campo da proporcionalidade estrita. A retomada de todos esses fatores entendidos como violadores de direitos fundamentais das mulheres leva à conclusão pelas autoras de que os impactos negativos que transgredem os direitos constitucionais em confronto à ineficácia do tipo penal em proteger o valor intrínseco do feto que tem status inferior aos direitos fundamentais em ato não se justificam, causando um desequilíbrio disfuncional.
Esse desequilíbrio é refletido pela ofensa ao método da proporcionalidade na medida em que se percebe o serviço do direito penal a um desígnio discriminatório da mulher. Nas exatas extensão e latitude da norma penal que incrimina o aborto se localizaria, portanto, um núcleo duro estruturante do poder patriarcal que exerce controle sobre os corpos femininos e sua condição humana. É firmada neste entendimento que, concluindo sua fundamentação argumentativa, a inicial lança o questionamento de Virgílio Afonso da Silva ao aplicar o método da proporcionalidade: “qual é a relação entre
176 DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo; MADEIRO, Alberto. 2017 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 54.
a otimização diante das possibilidades fáticas e a regra da proporcionalidade?”177 A resposta enfática das proponentes à indagação é a mesma ecoada em toda a peça inaugural: “As possibilidades fáticas são os caminhos a serem enfrentados para a garantia e proteção dos direitos fundamentais das mulheres; no caso em questão, o reconhecimento do direito à interrupção da gestação”178 (grifou-se).
177 SILVA, Virgílio Afonso da. 2002. p. 23 apud PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL), 2017, p. 55.
4 HERA E MARIE FARRAR NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: O ESTUDO EMPÍRICO DOS ARGUMENTOS NO CASO CONCRETO
Em sua crítica à lógica formal dedutiva proposta pela teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, Manuel Atienza infere que os processos de argumentação jurídica, assim como a argumentação da vida comum, constroem a trama de um tecido baseado nas relações de “ser um argumento a favor de” e “ser um argumento contra a”.179
É por essa ideia de contraposições argumentativas que os arquétipos femininos de Hera e Marie Farrar, apresentados na introdução deste trabalho, adentram o Supremo Tribunal Federal. Na análise dos discursos argumentativos na ADPF nº 442, em suas mais diversas nuances, ressalta-se, com clareza, como a narrativa das duas figuras se encaixam nos posicionamentos contra e a favor da demanda da (des)criminalização do aborto. De um lado, a figura de Hera, deusa da família, da maternidade, da concepção; a divindade que olha pelas mulheres que são fonte do bem humano mais precioso: a capacidade de gestar uma nova vida. Do outro, Marie Farrar, uma menina feita mulher que passa longe do ideário mítico do Olimpo, cuja história de sobrevivência miserável conduz a uma sucessão de violações ao seu corpo que, no final das contas, não lhe pertence.
Assim, analisar discursos argumentativos em uma demanda constitucional tão delicada é uma imersão que leva à real compreensão de como a interação entre direito e linguagem, na prática, dá-se a partir de posicionamentos e opções políticas que podem ou não abandonar o campo da racionalidade – envolvendo técnica jurídica, mas também estórias e cenários do cotidiano. O campo rico de disputa argumentativa que toma o STF como arena da construção de razões é muito expressivo no âmbito das audiências públicas, como já discorrido, e é percorrendo-o que esta pesquisa encontra seus dados empíricos para testar suas proposições a aproximar os conceitos teóricos da prática estudada.
4.1 Metodologia aplicada: levantamento, análise e categorização dos argumentos da