Art. 46 da Lei n. 9.610/98: número aberto?

O Capítulo IV, do Título III, da LDA traz as limitações dos direitos do autor. O termo

"limites" é controversa, alguns preferindo usar "exceções ao direito de autor", a exemplo de Eduardo Vieira Manso. Este autor considera tais hipóteses como de matéria de defesa de quem é demandado judicialmente pelo titular do direito autoral (COELHO, 2012).

A listagem é longa, porém não traz nada de novo - em alguns casos, até retrocede em relação à legislação anterior (a Lei n° 5.988/73), como por exemplo, a subtração da exceção do intuito do lucro em diversas das hipóteses (agora independe de intuito de lucro ou não).

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;

VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.

Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais".

Diante desse dispositivo, certos autores o consideram uma listagem exaustiva, ou seja, que não admite ampliação por meio de interpretação. É o caso de Carlos Alberto Bittar (falecido em 1997, cuja obra vem sendo atualizada por seu filho - um exemplo de limitação ao direito autoral que não está no rol da lei). Este autor acredita que o rol é fechado, tendo em vista a interpretação estrita estipulada no artigo 4° da LDA: "Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais". (BITTAR, 2013. p.94).

Já Denis Borges Barbosa (2013, p. 496) entende, primeiramente, que as limitações não devem ser tomadas como exceções: são confrontos de fundo constitucional. Logo, não há como serem interpretadas restritivamente. É o campo onde ocorrem as ideias de ponderação ou de balanceamento, surgindo para resolver "casos de tensão". "[...] Assim, não é interpretação restrita, mas equilíbrio, balanceamento e racionalidade que se impõe", diz ou autor. Tão pouco é caso de interpretação favorável ao autor, tendo em vista que a lei direciona este pender da balança quanto às disposições negociais - ou seja, contratos entre particulares, tais como os de cessão de direitos. Não a lei. Na interpretação da lei, diz Barbosa, "[...] a racionalidade e a funcionalidade são os critérios heurísticos relevantes não o viés pro autorem, que se aplica no contexto privado" (Grifo nosso).

Guilherme Carboni (2008, p. 147-217) segue o entendimento de Barbosa sobre o rol do artigo 46 e seguintes não ser taxativo. A compreensão de Carboni sobre as limitações do Direito Autoral têm relação direta com a função social que este exerce (sejam intrínsecas, contidas na própria lei; ou extrínsecas, oriundas da interpretação conjunta com outros direitos e princípios do ordenamento). Entende este autor que é aplicável ao Direito Autoral tanto a função social da propriedade quanto a função social em si, como princípio não restrito à propriedade, mas como viés pelo qual a aplicação de todo o direito deve visar.

Eduardo Salles Pimenta chama a esta funcionalização do direito autoral de princípio da livre utilização, que é resultante do prevalecimento, sobre os interesses individuais, da

necessidade do desenvolvimento social e intelectual da sociedade (fruição da informação, preservação e difusão da cultura) - que são subprincípios da função social dos direitos autorais (2009, p. 80).

Neste sentido, sabendo que muitos doutrinadores se questionam se a função social seria realmente um limite da propriedade ou parte integrante dela, talvez discutir a função social dentro dos "limites" do Direito Autoral não seja conceitualmente correto. No entanto, deve-se entender a inclusão do item na presente discussão como uma tentativa de antever a possível extensão do Direito Autoral.

Voltando a Denis Borges Barbosa, este doutrinador lembra que, na esfera internacional se aplicam as chamadas "Regra dos Três Passos" (Convenção de Berna, artigo 9.2, e Acordo TRIPS, art. 13). Estes acordos internacionais admitem que os países permitam limitações ou restrições: [1° Passo] diante de casos especiais (restritos e definidos); [2° Passo] que não afetem a exploração normal da obra⁴³; e [3° Passo] que não prejudiquem injustificadamente os interesses legítimos⁴⁴ do particular. (BARBOSA, 2013. p. 496-497).

Guilherme Carboni, por sua vez citando José de Oliveira Ascensão, aponta para a inconstitucionalidade da previsão de rol taxativo quanto às limitações, especialmente em razão da função social. Declara aquele primeiro autor que é a favor da regulamentação das limitações do direito de autor através de princípios gerais - como o fair use americano -, porque pode ser moldado pelo juiz ao caso concreto e "[...] sobreviver mais facilmente às mudanças sociais e tecnológicas" (2008, p. 172).

Quanto ao fair use, ou como Fábio Ulhoa Coelho (2012) o chama "uso de boa-fé", entende este doutrinador que o instituto encontra-se, de certo modo, referenciado no direito brasileiro através do inciso VIII, do art. 46, da LDA (licença para reprodução não prejudicial à exploração normal econômica da obra). O inciso, no entanto, menciona apenas a

"reprodução", silenciando quanto aos demais usos da obra.

Permite-se na legislação, textualmente, o uso de paráfrases, citações e paródias. As duas primeiras fogem ao presente estudo, uma vez que não são recursos afeitos às fanfictions. Já a paródia, é a imitação da obra de outro, desde que não seja reprodução servil, com o objetivo cômico ou não (COELHO, 2012; SANTOS, 2011). Alguns textos de fãs são, de fato, paródias

43 "'Normal' inclui, no caso, tanto o que vem ocorrendo no mercado, como o que potencialmente possa a vir a ocorrer; a regra é que a limitação não possa transformar o seu beneficiário em competidor do titular de direitos".

(BARBOSA, 2013. p. 497).

44 "Os 'interesses' podem ser tanto os patrimoniais ou de outra natureza. 'Legítimos' serão tanto os interesses decorrentes de norma jurídica, quanto aqueles não conflitantes com os sistema jurídico. A noção de 'injustificadamente' seria distinta do simplesmente razoável". (BARBOSA, 2013. p. 497).

(como as badfics, mencionadas no primeiro capítulo). Mas esta definição não se enquadra a todas as fanfictions.

De volta ao plano das limitações que estão fora do rol do artigo 46 da LDA, encontram-se as derrogações. Eduardo Salles Pimenta define-as como sendo os "[...] usos que não estão previstos nas limitações de direitos autorais, mas com a permissibilidade da lei e contemplado pela jurisprudência". (2009, p. 89-90). Mais uma vez, trata-se da tutela do interesse coletivo.

Ou seja, a jurisprudência pode estender, sob estas circunstâncias, o rol de limitações. Um exemplo clássico é a atualização de obras feitas pelos herdeiros do autor, ou por eles autorizadas.

Finalmente, existe a teoria do uso transformativo. Utilizada entre os norte-americanos, como visto quando se discorreu sobre o fair use, não se vislumbra, ainda, qualquer decisão de tribunal que a aborde. Talvez porque, conforme diz Manoel J. Pereira dos Santos (2011), os tribunais sejam mais maleáveis quando se trata de liberdade de informação, estando pouco familiarizados com a liberdade de criação, elevada em tão alta consideração entre os norte-americanos. Conceitua este autor:

"'Transformação criativa' é o processo pelo qual é gerada uma nova forma de expressão, que incorpora elementos substanciais de uma obra preexistente mas que constitui uma obra nova original. Portanto, a transformação implica uma nova criação baseada em outra. Com isso, distingue-se desde logo a transformação das simples modificações ou melhoramentos. Em tese, esse conceito de transformação criativa enquadra-se na definição da obra derivada, conforme contida no art. 5°, VIII, g, da Lei de Direitos Autorais:

'[obra] derivada - a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária". Portanto, poder-se-ia de início dizer que a 'obra transformativa' (transformative work) é uma 'obra derivada' ".

(SANTOS, 2011).

Nota-se, assim, que se trata do mesmo conceito dado por Schwabach, quando discorreu-se sobre o fair use. No entanto, devido à própria construção legislativa brasileira, é preciso partir do conceito de uso transformativo para a conclusão de que este origina uma obra derivada. Já na construção norte-americana, parte-se do conceito de obra derivada para diferenciá-la de uso transformativo: quanto mais transformativa, menos derivada.

Este tipo de exercício (como outros semelhantes, tão comuns na jurisprudência americana), calcado sobre a análise do processo criativo, não é afeito aos tribunais do sistema romanístico - o que revela, conforme diz Santos, a sua propensão a interpretar restritivamente o uso da obra alheia.

"[...] Caberia, pois, perquirir porque a Lei de Direitos Autorais veda qualquer forma de utilização mesmo que não seja mera reprodução parasitária. [...]

Em outras palavras, o chamado 'diálogo de textos', embora constitua uma dinâmica natural da atividade criativa, é visto como uma prática irremediavelmente prejudicial ao autor. Parece, pois, necessário redefinir essa esfera de exclusividade do autor de maneira a permitir que outras formas legítimas de reutilização do conteúdo preexistente sejam permissíveis como recurso criativo, desde que não prejudiquem a exploração normal da obra preexistente nem causem prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores". (SANTOS, 2011).

O projeto de reforma da LDA previa o uso livre das obra desde que aplicado como recurso criativo, conforme nos informa Antônio Carlos Morato. Este autor, em artigo em que pretende defender o audiovisual, critica o conceito duramente, sob o argumento de ser "vago demais" e propenso ao mal uso (2013, p. 39-62). "[...] Nas redes sociais, o termo "recurso criativo" continua a ser utilizado constantemente; quase sempre acompanhado de uma total incompreensão da existência de uma distinção entre a obra originária e a derivada", afirma Morato (p.40).

A alteração, ainda conforme o texto de Mortato, foi feita pelo Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual, e inclusive retirou da redação do novo caput do artigo 46 a dispensa da prévia e expressa autorização do titular para os (novos) usos livres daquele artigo.

Acrescentou-se, em vez disso, a autorização prévia do Poder Judiciário em casos análogos (à reprodução, que foi limitada à docentes), desde que cumulativamente: "I- não tenha finalidade comercial nem intuito de lucro direto ou indireto; II - não concorra com a exploração comercial da obra; III - que sejam citados o autor e a fonte, sempre que possível". (Morato, p.

43-44).