Art. 63 – Omissão Sobre Nocividade e Periculosidade

O artigo 63 do Código de Defesa do Consumidor é o primeiro que trata das infrações penais:

Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

§ 2º Se o crime é culposo:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

O art. 6º, incisos I e III do CDC que, assegura ao consumidor como um direito básico o direito à proteção à vida, saúde e a segurança, bem como o direito de o consumidor ter a clara e adequada informação sobre os produtos e serviços que por ele venham a ser adquiridos.

Da mesma forma, o artigo 9º do CDC impõe ao fornecedor o dever de transmitir ao consumidor de seus produtos e serviços todas as informações

indispensáveis para a correta utilização do produto ou serviço, potencialmente nocivo ou perigoso, no próprio produto ou impresso que o acompanha.

Noutras palavras, o legislador permite a comercialização de produtos ou serviços que, por sua natureza, trazem alguma periculosidade ou nocividade, desde que esta periculosidade ou nocividade seja informada de maneira ostensiva e adequada ao consumidor.

Havendo omissão, pelos fornecedores, de informações de advertência ou de atenção sobre produtos e serviços que podem trazer males a saúde, à vida ou a segurança dos consumidores, restará configurado a conduta definida no caput do artigo 63.

Segundo Leonardo Bessa (2009, p. 358):

O tipo, portanto, abrange os chamados riscos inerentes (exemplo, riscos de lesão pelo uso de uma motosserra), bem como os riscos decorrentes de defeitos (exemplo: por falta de informação adequada, o consumidor vem a sofrer choques elétricos ao ligar uma geladeira).

Ainda e com o costumeiro acerto, ressalta mencionado doutrinador:

Por se tratar de crime de conduta variável ou múltipla ação, vez que se admitem duas formas de conduta omissiva – omissão em relação a dizeres ou sinais ostensivos -, o agente que deixar de apresentar tanto os dizeres ou sinais ostensivos pratica apenas um crime, embora tal circunstância, em homenagem ao princípio da culpabilidade, deva ser considerada na fixação judicial da pena (art. 59 do CP). (BESSA, 2009, p. 359).

Com relação ao § 1º do artigo, o legislador também inseriu neste contexto o prestador de serviços, o qual também está obrigado a alertar o consumidor sobre os riscos inerentes do seu serviço, ilação que se extrai da pesquisa de Murilo Nogueira (2006, p. 49). Ao contrário do caput do artigo 63, aqui há uma ressalva a ser considerada pela falta de propriedade técnica do legislador que no § 1º do artigo citado, nada mencionou acerca da palavra “nocividade”, exigindo do prestador de serviços somente à cautela do dever de informar claramente, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

Obviamente que, não é razoável pensar que o prestador de serviços esteja desonerado de informar sobre serviços que prejudiquem a saúde (nocividade).

Sobre a questão, com muita propriedade ainda assinala Murilo Nogueira (2006, p. 49), que:

A palavra nocividade faz alusão à saúde, enquanto que periculosidade refere-se à segurança do consumidor, logo, se levada às últimas consequências a interpretação literal do texto, o profissional somente seria responsabilizado penalmente se não informasse sobre a periculosidade dos serviços [...].

Entretanto, visando atender as necessidades do consumidor, por uma questão de isonomia deve se imputar também o dever ao prestador de serviços de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a nocividade do serviço a ser prestado.

Nesse sentido, leciona Fábio Vieira Figueiredo (2009, p. 422).

O sujeito ativo do delito em comento é o próprio fornecedor que deixa de cumprir o dever de informação sobre a periculosidade dos produtos ou serviços, e o sujeito passivo é o consumidor, abrangendo-se a coletividade de consumo e os consumidores por equiparação.

Segundo Antônio da Fonseca (1996) apud Leonardo Bessa (2009, p.

359):

Dizer-se antecipadamente quem é o sujeito ativo no art. 63 é tarefa por demais arriscada, uma vez que a hipótese fática, ou seja, o inquérito policial deve apurar quem é o responsável criminalmente pela omissão. Desta maneira, em regra, serão sujeitos ativos as pessoas integrantes da estrutura administrativa do fabricante ou produtor que teriam o dever de fazer constar os dizeres ou sinais sobre a nocividade ou periculosidade do produto ou que, de algum modo, concorreram para o crime (art. 29 do Código Penal c/c art. 75 do CDC).

Conforme doutrina João Batista de Almeida (2011, p. 204).

No que tange ao elemento objetivo do delito, trata-se de crime omissivo puro também chamado de crime de mera conduta ou crime formal. Pune-se a omissão de “dizeres” ou “sinais ostensivos” por aquele que tem o dever legal de informar sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, bem como a omissão de alertar sobre a periculosidade do serviço, Logo, inadmissível sua modalidade tentada.

Para a configuração do delito em comento, não há maiores considerações a abordar, bastando que o fornecedor tenha a vontade livre e consciente de praticar a omissão, qual seja, o dolo.

Entretanto, apesar de o § 2º do artigo 63 admitir a modalidade culposa, reduzindo a pena cominada para detenção de um a seis meses, existe divergência

doutrinária quanto à admissão da modalidade culposa, por se tratar de crime de mera conduta.

Para Leonardo Roscoe Bessa (2009, p.360):

Existe divergência doutrinária em relação à possibilidade de conciliar a configuração de crimes culposos com crimes de mera conduta. Discorda-se deste posicionamento: os exemplos reais de hipóteses de modalidade culposa são suficientes para evidenciar o contrário. Essas divergências foram transportadas para a conveniência ou não de admissão de modalidade culposa para alguns crimes previstos na Lei 8.078/90. Todavia, em face da expressa previsão legal e da possibilidade de se vislumbrarem inúmeras – e reprováveis – situações reais que, de fato, configuram condutas culposas de crimes omissivos próprios, o debate deve ser conduzido para o plano legislativo, vale dizer, a discussão é de lege ferenda.

A pena para os incursos no crime de omissão sobre nocividade e periculosidade na modalidade dolosa é de detenção (privativa de liberdade) de seis meses a dois anos, cumulada com multa, enquanto que na modalidade culposa é alternativa (detenção de um a seis meses ou multa).

6.3 Art. 64 – Omissão de Comunicação da Nocividade ou Periculosidade de