Havendo concluído a exposição das quatro linhas argumentativas principais que identificamos no Capítulo III de Direito e Democracia, podemos agora tentar integrar as referidas linhas numa visão geral, que sirva de conclusão a esta parte da dissertação antes de começarmos, no capítulo seguinte, a fazer o cotejo com as novas abordagens do sistema dos direitos nas obras posteriores de Habermas.
A primeira linha argumentativa, a que nos dedicamos no Capítulo 3 desta dissertação, se dedicou à forma jurídica. O rol de caracteres formais (distribuição de direitos subjetivos, positividade, coerção e legitimidade) do direito moderno mantém a tensão entre facticidade e validade, o torna bem ajustado à linguagem do mundo da vida e dos sistemas e lhe dá o status de medium por excelência da integração social em sociedades desencantadas e complexas. Tudo que se institucionaliza através da forma jurídica precisa incorporar estes caracteres.
A segunda linha argumentativa, a que nos dedicamos no Capítulo 4, se dedicou aos direitos subjetivos e à legislação pública. Quanto aos direitos subjetivos, Habermas mostrou que a dogmática civilista alemã não conseguiu fugir da alternativa entre uma ordem de direitos morais pré-políticos de um lado e uma ordem de direitos subjetivos esvaziados de centralidade e puramente baseados na coerção do outro. No que se refere à legislação, a desejada cooriginariedade entre autonomia pública e autonomia privada não chegou a ser alcançada nem na filosofia política de Kant, que vinculou os direitos a uma fundamentação moral,
nem na filosofia política de Rousseau, que, segundo Habermas, vinculou a autolegislação a um contexto ético compartilhado. Para superar estes equívocos, é preciso abandonar as premissas da filosofia da consciência, que tendem a conceber a legislação como relação entre um micro-sujeito indivíduo e macro-sujeito povo, e partir para uma concepção discursiva da prática de autolegislação.
A terceira linha argumentativa, a que nos dedicamos nos Capítulos 5 e 6 desta dissertação, se dedicou à relação entre direito positivo e moral racional nas sociedades modernas. Na modernidade, entre a moral racional e o direito positivo se monta uma relação em que ambos, embora bastante diferenciados do ponto de vista normativo e sociológico, se complementam reciprocamente: a moral racional contribui, na formação do direito positivo, para o asseguramento de sua legitimidade; já o direito positivo complementa déficits funcionais da moral racional, contribuindo para que, através do medium do direito, a moral consiga irradiar-se para todos os domínios da vida social, inclusive aqueles marcados pelo agir estratégico
Finalmente, a quarta linha argumentativa, a que nos dedicamos no presente Capítulo 7 desta dissertação, se dedicou à gênese lógica dos direitos. A prática de autolegislação, uma vez que se compromete com o princípio do discurso e com a forma jurídica, precisa comprometer-se também com certos grupos de direitos fundamentais que resultam da aplicação do princípio do discurso sobre a forma jurídica. Desta forma, a reconstrução racional da linguagem do prática de autolegislação extrai três grupos de direitos insaturados que visam assegurar a autonomia privada, um grupo que visa tornar possível o exercício da autonomia pública e (pelo menos em Direito e Democracia) um grupo que visa propiciar acesso aos meios sociais, técnicos e ecológicos necessários para o gozo dos demais direitos. Tais direitos não entram em conflito com a soberania popular porque, por um lado, proporcionam o código jurídico sem o qual a soberania popular não é possível e, por outro lado, só se tornam inteiramente concretos e efetivos a partir da configuração que lhes seja dada pela soberania popular.
Agora, eis o modo como pensamos que podem ser integradas entre si as quatro linhas argumentativas. Duas delas (a segunda e a terceira) dizem respeito ao problema: Os direitos humanos foram tradicionalmente concebidos como direitos morais que o direito positivo apenas incorporava, mas isso (segunda linha argumentativa) leva aos problemas de integração entre direito subjetivo e objetivo que se veem na dogmática jurídica e entre direitos humanos e soberania popular que
se veem na tradição do direito racional, bem como (terceira linha argumentativa) corresponde a uma modelo de subordinação do direito à moral que, na modernidade, tanto do ponto de vista normativo quanto do sociológico, deve ser substituído por um modelo de complementaridade entre um e outro. Já as outras duas linhas argumentativas (a primeira e a quarta) dizem respeito à solução do problema: aplicando o princípio do discurso na versão princípio da democracia às características da forma jurídica é possível fundamentar os direitos humanos como condições incontornáveis de qualquer prática de autolegislação que se realize pelo medium do direito positivo. Dessa forma, esclarece-se o vínculo entre direito subjetivo e direito objetivo e se desfaz a concorrência entre direitos humanos e soberania popular.
Esperamos que a análise que fizemos das linhas argumentativas do texto de Habermas tenha contribuído para a visualização destas relações entre elas no espírito geral de uma unidade do argumento do Capítulo III. Desta forma, poderemos agora nos dedicar aos textos de Habermas posteriores a Direito e Democracia e verificar em que medida tais textos modificam ou acrescentam ao argumento que tentamos reconstituir ao longo da dissertação até aqui.
8 COTEJO DO ARGUMENTO DE DIREITO E DEMOCRACIA COM TEXTOS POSTERIORES
Embora seja a mais extensa e completa, a versão da gênese lógica do sistema de direitos que se encontra no Capítulo III de Direito e
Democracia não é, contudo, a versão definitiva do tratamento deste
tema na obra de Habermas. Depois dela, ele retomou o tema várias vezes, introduzindo elementos novos que ora brindam o intérprete de sua obra com aspectos adicionais para a compreensão do que ele pretendera já desde 1992, ora desafiam a habilidade deste intérprete de conjugar o que Habermas disse antes com a forma como se reformulou mais tarde quanto às mesmas coisas. Neste capítulo do trabalho, dedicaremos atenção a estes textos posteriores em que a temática dos direitos básicos volta a ser abordada, particularmente a três deles: “A ideia kantiana de paz perpétua – à distância histórica de 200 anos”, integrante da coletânea A Inclusão do Outro, de 1996; “Sobre a legitimação através dos direitos humanos”, integrante da coletânea A
Constelação Pós-Nacional, de 1998; e, por fim, o artigo “O conceito de
dignidade humana e a utopia realista dos direitos humanos”, publicado no periódico Metaphilosophy, em julho de 2010 e agora integrante da coletânea Para a Constitucionalização da Europa, de 2012.
Contudo, diferentemente do que fizemos em relação ao Capítulo III de Direito e Democracia, no caso destes textos posteriores não faremos um exame detalhado de todo o seu conteúdo, explicando teses principais e argumentos, mas, ao contrário, daremos atenção apenas ao que têm a dizer acerca dos direitos básicos e, mais particularmente, ao quanto acrescentam ou modificam em relação ao que Habermas havia dito antes sobre o mesmo tema. Acima de tudo, devemos advertir que não nos dedicaremos aos temas do pluralismo, do patriotismo constitucional, da constelação pós-nacional e da sociedade mundial politicamente constituída sem governo mundial, típicas de boa parte destes textos. Um exame mais detalhado destes assuntos não apenas nos afastaria muito de nosso tema principal, como também tomaria tempo e extensão demasiadas para este trabalho. Nossa opção metodológica foi, assim, a de nos restringirmos ao exame do quanto o argumento relativo aos direitos humanos do Capítulo III de Direito e Democracia sofreu acréscimos ou modificações naqueles textos posteriores.
Sendo assim, seguiremos, para o exame de cada um deles, sempre o mesmo padrão: Começaremos enunciando, em linhas muito gerais, do que trata o texto e em que momento dele intervém algum argumento
relativo aos direitos básicos; depois, veremos em que consiste o argumento e em que ele acrescenta ou modifica em relação às teses de
Direito e Democracia. O exame dos textos será, contudo, precedido de
uma discussão preliminar sobre a relação, na obra de Habermas, entre os conceitos de direitos básicos no âmbito interno e direitos humanos no âmbito internacional. O final do capítulo, por sua vez, depois do exame de cada um dos textos posteriores acima listados, enunciará algumas conclusões resultantes do cotejo dos textos com Direito e Democracia.