3. PELA MANUTENÇÃO DA TUTELA EXCLUSIVA DO BEM
3.2 AS CONCEPÇÕES SOCIOLÓGICAS DE BEM JURÍDICO
As correntes sociológicas partem do pressuposto de que bem jurídico só pode ser aquilo que, antes de tudo, é um bem e, que sua fonte reside entre os bens tidos vitais e culturais de determinado agrupamento social366.
De fato, vários juristas367 foram seduzidos por uma concepção sociológica do próprio Direito, o que deu azo ao surgimento de uma igual teoria sociológica do bem jurídico. Dentre esses juristas, é possível destacar-se as concepções de Amelung, Jakobs, Habermas, Hassemer.
3.2.1 A concepção de Amelung
Amelung fundamenta sua teoria funcionalista na danosidade social. Pensando na sociedade como um “complexo de sistemas de interações, competindo ao Direito conferir-lhes estabilidade e, assim, garantir a funcionalidade do sistema”368, entende que o essencial para a determinação do conceito material de crime e, por via de conseqüência, do conceito de bem jurídico, é a disfuncionalidade sistêmica de alguns comportamentos que deveriam ser combatidos através do Direito Penal369.
Problema é que, quando Amelung, ancorando-se nas premissas sociológico-funcionalistas, trazidos à baila pelas teorias sistêmicas de Durkheim, Parsons e Luhmann, joga a questão da conceituação de bem jurídico para o centro dessas teorias, passando o mesmo a ser entendido dentro de uma ancoragem de disfuncionalidade sistêmica, o que importa já não
366 BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 60.
367 No Brasil é possível citar, dentre aqueles que concebem um conceito sociológico de bem jurídico, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Francisco de Assis Toledo. A respeito vide BIANCHINI, A., op. cit., p. 39-42.
368 SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 33.
é mais a proteção do ser humano por ele próprio, mas em razão e para a manutenção do sistema. Nesse sentido, SILVEIRA370 traz à colação a passagem onde Amelung expressamente defende esse ponto de vista:
o postulado de que o Direito Penal tem de assegurar as condições de convivência humana não significa, de acordo com a concepção aqui desenvolvida, que a pessoa tenha de ser protegida por ela própria, mas apenas por causa da sociedade (...). Uma vez que toda a solução de problemas tem os seus custos, é pensável a solução de um problema do sistema à custa da tutela da pessoa e, se necessário, mediante o sacrifício da existência de cidadãos individuais (...)
É de clareza meridiana, portanto, que o conceito de bem foi jogado em uma crise quando se pretendeu entendê-lo como uma mera disfuncionalidade sistêmica, sobretudo, porque tal conceito permitia uma “grande capacidade de adaptação a qualquer modelo econômico ou político ou ideológico”371, posto que se tratava de um funcionalismo acrítico que não se preocupava em conhecer e questionar a ordem jurídica posta, aceitando-a como tal. Cabe aqui a advertência entabulada por Terradillos Basoco, citado por BUSATO e HUAPAYA372, quando aduzem que:
Se só a idéia de disfuncionalidade a respeito da estrutura social é o critério determinante do exercício do ius puniendi, podem subordinar-se as necessidades do indivíduo às sociais até o extremo de estar justificada a eliminação dos seres humanos inúteis ou molestos, por se esta funcional... se é funcional o respeito a certas regras e a certos objetivos, e a discrepância se castiga penalmente, os riscos de criminalização de amplas minorias, e não só de subordinação do indivíduo, são, pois, evidentes, como evidente é a tendência, só controlável acudindo a instâncias alheias ao Direito Penal, à transformação deste em mero instrumento de consolidação da ordem dada.
Em síntese, entre os valores da pessoa humana e da sociedade, Amelung empresta visível destaque ao segundo, porque o que realmente importa à teoria do sistema social é a manutenção e defesa das condições de sobrevivência do sistema.373
A teoria sociológica, de visível neutralidade jurídica, acaba por definir crime como um obstáculo ao funcionamento do sistema social sem indicar, contudo, o que deva ser concretamente objeto de tutela penal, o que retira a função limitadora374 do bem jurídico, delegando ao legislador a função de escolher todo e qualquer bem que entenda merecedor de proteção.
370 op. cit., p. 48.
371 GOMES, L. F., op. cit., p. 83.
372 op. cit., p. 61-62.
373 SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 33.
374 “sem contar o aspecto decisivo, ou seja, que uma perspectiva meramente sociológica não pode ser capaz de sugerir parâmetros de criminalização (potencialmente) vinculantes em sede legislativa.” Conforme lembra Fiandaca, citado por Heloisa Estellita Salomão. In: SALOMÃO, H. E., ibid., p. 34.
3.2.2 A concepção de Jakobs
Günther Jakobs, defensor de um funcionalismo sistêmico levado às últimas conseqüências, despreza por completo a necessidade de uma definição de bem jurídico, haja vista que retrocede para um Direito Penal meramente formal e, portanto, possivelmente arbitrário. Na visão de Jakobs, o Direito Penal tem por escopo único proteger a própria norma375. Nesse sentido, é a lição de GOMES376, quando aduz que:
No campo penal destaca-se nessa linha a obra de Jakobs (que é o representante de maior significado, na atualidade, da teoria funcionalista sistêmica), para quem a pena não repara bens, senão que confirma a norma. O Direito Penal não pode reagir a uma lesão ao bem jurídico, senão ao rompimento da norma. O Direito Penal protege a vigência das normas.
O que se constata da tese de Jakobs377 é que a missão do Direito Penal é resistência à defraudação das expectativas, é dizer, a missão é defender a norma, o que acaba por permitir que se chegue a conclusão, não só de que o bem jurídico não reúne qualquer conotação axiológica, crítica ou mesmo limitadora, mas também, de que o crime é visto como um fato antinormativo (prescindindo, portanto, de uma antijuridicidade ou ilicitude material), permitindo, então, a criação de um Direito Penal não apenas arbitrário, mas simbólico e ilimitado. Importante a crítica entabulada por GOMES378, quando lembra que:
Uma teoria positivista com uma dimensão tão neutra (funcionalista), ao não definir previamente a forma específica de seu funcionamento nem o sistema social ao qual será útil, não somente pode permitir o arbítrio punitivo, senão que, tal como assinalou como grande propriedade Muñoz Conde, “conduz à substituição do conceito de bem jurídico pelo de funcionalidade do sistema social, perdendo assim, a Ciência do Direito Penal o último apoio que fica para a crítica do Direito penal positivo.”
Não é de se aceitar o funcionalismo sistêmico e formal proposto por Jakobs, sobretudo diante de um possível perigo de ampliação antiliberal da intervenção jurídico-penal379, o que acabaria por chocar-se com um Estado Democrático e Social de Direito.
3.2.3 A concepção de Habermas
375 PASCHOAL, J. C., op. cit., p. 31.
376 op. cit., p. 83.
377 “A contribuição que faz o direito penal para a manutenção da estrutura social e estatal se realiza na garantia da vigência das normas já que desta maneira contribui à coesão social assegurando a não defraudação das expectativas.” In: SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 35.
378 ibid., p. 84.
Habermas parte da idéia de ser necessário a implementação, no Direito Penal, da teoria do consenso, já que a criminalização de uma conduta se justificaria e legitimaria quando procedente de um consenso intersubjetivo e racional que, para o autor é um critério de verdade380.
Segundo ele, portanto, somente esse consenso racional estaria apto para indicar quais bens e interesses – gerais e particulares – seriam merecedores de tutela penal381.
Contudo, ainda que a teoria do consenso proposta por Habermas mereça ser respeitada, há dois reparos382 que merecem ser lembrados: um de ordem prática, outro de ordem substancial. Em relação ao primeiro, dificilmente se conseguirá a situação de consenso ideal que é pressuposto da legitimação de Habermas. No que tange ao segundo, o consenso pode ser entendido como um meio para se alcançar a verdade e a justiça; todavia, é equivocado confundi-lo como essa mesma verdade ou justiça.
Assim, embora não se possa tirar a razão do autor quando estabelece como meio ideal, para que se pudesse determinar quais bens merecem tutela penal, uma situação ideal que permitisse um consenso ideal, isento de dominação, quer parecer que tal situação não abandonou o mundo do dever-ser e, dificilmente a alcançará o mundo do ser. Ademais, quando Habermas afirma que o consenso é um critério de verdade, não se pode deixar de dar razão a Maria C. F. Cunha e Heloísa E. Salomão, na medida em que o consenso racional pode ser um, e talvez até seja o meio para se alcançar a verdade e a justiça, mas sujeito à falhas, não pode ser com elas confundido.
380 “Habermas, por sua vez, entende que a legitimidade de uma decisão reside no consenso social que lhe sustenta e que somente é possível dentro de uma situação ideal de diálogo, isto é, em uma situação em que todos os destinatários das normas tenham as mesmas oportunidades de participação (diálogo isento de dominação) e sejam apenas motivados pela procura de uma decisão racional. Dentro desse quadro, caberia ao Direito Penal a garantia dos pressupostos que tornassem possível essa situação ideal de diálogo.” In: SALOMÃO, H. E., op. cit., p. 35.
381
“O critério de legitimidade das decisões reside, segundo ele, no consenso social advindo de uma situação ideal de diálogo... Diante disso, a criminalização somente seria legítima quando baseada em um consenso racional intersubjetivo ou se, não havendo consenso, tivesse a hipótese de suscitá-lo.” In: SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 49.
382 Nesse sentido é a posição de Heloísa Estellita Salomão, referindo-se a Maria da Conceição Ferreira da Cunha, nos seguintes termos: “Conforme indica Cunha, duas ordens de reservas podem ser feitas à concepção de Habermas. A primeira delas, de ordem prática, diz respeito à dificuldade prática em se conseguir uma situação ideal de diálogo que conduza os participantes a intervenções imparciais. A segunda, por sua vez, de cariz substancial, relaciona-se com a distinção entre Verdade e Justiça e os meios para atingi-las. O consenso é um meio de atingir a Verdade e a justiça, mas não se deve confundir. Como meio, está sujeito a falhas. Assim, conclui ela, “não nos parece correto dizer que é no consenso racional que se baseia a Verdade, mas sim que o consenso é uma (ou é a) via legítima para se atingir a Verdade.” In: SALOMÃO, H. E., loc. cit., p. 35.
3.2.4 A concepção de Hassemer
Um outro conceito de bem jurídico de cunho sociológico foi encetado por Winfried Hassemer, um dos expoentes da Escola de Frankfurt, fundado na tradição liberal, defende um afastamento da simples proteção do sistema, desconsiderando-se os indivíduos que o integram383. Para Hassemer, o imprescindível é a real verificação de uma danosidade social que acabaria por legitimar a intervenção punitiva do Estado.
Com efeito, “para Hassemer, o que importa não é a posição objetiva do bem e da conduta lesiva, mas a valoração subjetiva, com as variantes dos contextos social e cultural.”384 É dizer, a seleção de bens jurídicos deve estar centrada em uma hierarquia de valores, bem como, na constatação das reais e concretas necessidades da sociedade385, devendo, portanto, os bens jurídicos serem considerados desde um prisma político-criminal geral386.
Dessa forma, Hassemer retoma os postulados de Von Liszt, procurando-se estabelecer limites em relação aos critérios da intervenção penal387, já que, não só com o conceito metodológico de bem jurídico, mas também com as versões sociológicas de Amelung e Jakobs, o bem jurídico havia perdido esse seu caráter limitador. Sem embargo, o legislador já não está tão livre para criminalizar aquilo que lhe prouver, mas ao contrário, fica vinculado, ainda que discricionariamente, a uma escala de valores388.
Outros tantos autores que defendem um conceito de bem jurídico de corte sociológico poderiam ser citados, todavia, entende-se que os que aqui foram mencionados refletem bem o núcleo comum da referida concepção sociológica.
Por mais que tenham se esforçado, as teorias sociológicas não se mostram capazes de apresentar um conceito material de crime e, conseqüentemente, de bem jurídico, quer tenham utilizado a disfuncionalidade sistêmica de Amelung ou da defesa da norma de Jakobs, quer tenha se socorrido na noção de danosidade social de Hassemer ou no consenso social legitimador de Habermas.
383 GOMES, L. F., op. cit., p. 82. É de se observar, portanto, que Hassemer parte de uma perspectiva monista de bem jurídico para formular sua tese. Sobre o monismo e o dualismo no conceito de bem jurídico vide BUSATO, P. C., HUAPAYA, S. M., op. cit., p. 66-69.
384 PRADO, L. R., op. cit., p. 40.
385 GOMES, L; F., loc. cit., p. 82.
386 SILVEIRA, R. M. J., op. cit., p. 49.
387 SILVEIRA, R. M. J., ibid., p. 49.
Em arremate, problema é que, no momento em que se buscou definir o bem jurídico segundo uma orientação sociológica, o cientista do Direito Penal viu-se diante de uma dificuldade, ao que parece, intransponível, residente justamente na imprecisão de termos tais como danosidade social, disfuncionalidade sistêmica, defesa da norma ou mesmo consenso social o que, por permitir uma abrangência assaz ampla, levando dessa forma o conceito de bem jurídico a não cumprir com as missões que dele espera-se sejam cumpridas em um Estado Democrático de Direito, notadamente, a missão garantidora dos direitos naturais individuais e a missão limitadora do poder de punir estatal.
Não é de se afirmar que o Direito Penal, em que a teoria do bem jurídico ocupa espaço de destaque, deva estar desvinculado dos demais conceitos das ciências sociais, ou com ela não deva interagir. Em absoluto. O que se pugna aqui, é que os conceitos sociológicos de bem jurídico não reúnem idoneidade para impor o limite necessário ao legislador ordinário, bem como, ao mesmo tempo, se constituir no bastião dos direitos individuais garantidos pela Constituição.