AS CONCESSÕES BRASILEIRA E ARGENTINAS Brasil

As origens do setor ferroviário brasileiro remontam ao final do século dezenove. As antigas unidades operacionais da RFFSA denominadas SR-5 (Superintendência Regional 5, com sede em Curitiba) e SR-6 (Superintendência Regional 6, com sede em Porto Alegre) foram as antecessoras imediatas da Malha Sul. Em 1996, o governo brasileiro iniciou o programa de desestatização do sistema ferroviário federal, até então operado pela RFFSA. A RFFSA operava um total de doze sistemas ferroviários. Para fins de desestatização, esses doze sistemas foram organizados em seis malhas: (a) a Malha Teresa Cristina; (b) a Malha Centro- Oeste; (c) a Malha Nordeste; (d) a Malha Oeste; (e) a Malha Sudeste; e (f) a Malha Sul, atualmente operada pela Concessionária Brasileira. Em março de 1996, a Malha Oeste (cobrindo parte dos Estados de São Paulo e do Mato Grosso do Sul) foi a primeira a ser privatizada. Em 18 de julho de 1997, houve a transferência dos direitos de operação da Malha Nordeste (cobrindo os Estados de Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Pernambuco e Alagoas). Em fevereiro de 1998, a Malha Paulista, antiga FEPASA, foi incorporada à RFFSA e leiloada em novembro do mesmo ano. Todas as privatizações foram coordenadas pelo BNDES e feitas sob a forma de concessão, por 30 anos (renováveis por acordo mútuo com o governo brasileiro por um período adicional de 30 anos), por acordo entre o Poder Concedente e a respectiva concessionária, incluindo o arrendamento de ativos, por força do qual a concessionária adquire o direito de uso dos ativos necessários para a operação do sistema ferroviário em questão.

O Edital da Malha Sul

Em fevereiro de 1997, um consórcio de investidores formado pelos acionistas controladores à época apresentou a oferta vencedora do leilão de desestatização da Malha Sul. Assim, naquela data, a Concessionária Brasileira celebrou: (a) o contrato de concessão, através do qual adquiriu o direito de prestar serviços de transporte ferroviário de carga na Malha Sul por 30 anos; (b) o contrato de arrendamento de ativos operacionais com a RFFSA, através do qual assumiu os ativos necessários para a prestação do serviço concedido (tais como locomotivas, vagões, trilhos, postos e estações ferroviárias); e (c) o contrato de compra e venda de determinados bens (tais como equipamentos e materiais de escritório) pertencentes a RFFSA.

Nos termos do Edital, a RFFSA permaneceu responsável pelos passivos originados anteriormente à data da assinatura do contrato de concessão, comprometendo-se a indenizar a Concessionária Brasileira por desembolsos decorrentes de tais passivos. Em termos gerais, essa obrigação de indenizar cobre todos os aspectos da operação da malha ferroviária brasileira antes da desestatização, incluindo responsabilidades ambientais, trabalhistas, envolvendo empregados transferidos pela RFFSA para a Concessionária Brasileira, e outras obrigações contratuais ou extracontratuais.

Ao assumir o controle da Malha Sul, a Concessionária Brasileira obrigou-se a assumir todos os contratos de trabalho existentes, bem como assegurar todos os direitos trabalhistas existentes e benefícios sociais equivalentes aos conferidos pela RFFSA.

O Edital estabeleceu que o capital social integralizado da Concessionária Brasileira deveria ser de R$114,2 milhões. Em 30 de junho de 2004, o capital integralizado da Concessionária Brasileira era de R$198,7 milhões.

De acordo com o Edital, as ações ordinárias vinculadas à formação do grupo de acionistas controlador da Concessionária Brasileira, bem como os direitos delas decorrentes, não poderão ser transferidos sem a prévia autorização do Poder Concedente. Entende-se por grupo de acionistas controlador o grupo de acionistas autorizado pelo Poder Concedente a deter, direta ou indiretamente, pelo menos 50% (cinqüenta por cento) mais uma das ações representativas do capital votante da Concessionária Brasileira. As demais ações da Concessionária Brasileira poderão ser negociadas livremente.

O Edital prevê ainda obrigações especiais para o grupo controlador da Concessionária Brasileira, devendo-se ressaltar que o controle acionário deve ser mantido de forma que um acionista não detenha, direta ou indiretamente, mais de 20%(vinte por cento) da totalidade das ações representativas do capital votante da Concessionária Brasileira, ao longo do prazo da concessão, salvo autorização prévia do Poder Concedente.

O Edital e o contrato de concessão estabelecem vedações à transferência da concessão brasileira, do arrendamento de ativos ou de quaisquer ativos objeto do arrendamento. Não podem ser gravados com quaisquer ônus os ativos utilizados na operação ferroviária, sejam ou não arrendados da RFFSA, sem a prévia aprovação do Poder Concedente. Além disso, os recursos originários de qualquer financiamento cuja garantia incida sobre bens arrendados deverão ser empregados em investimentos na expansões da malha ferroviária brasileira da ALL. O Edital determina que um empregado, indicado pelos demais empregados, atue como membro do Conselho de Administração da ALL, e que submeta antecipadamente ao Poder Concedente qualquer proposta de emissão de ações ou de outros títulos mobiliários que possam influir sobre o controle acionário da Concessionária Brasileira.

Termos e Condições da Concessão Brasileira

Informações Gerais. O contrato de concessão da Malha Sul garante à Concessionária Brasileira o direito

exclusivo (sujeito a determinados direitos de uso da ferrovia) de prestar serviços de transporte de carga na malha ferroviária (incluindo carga, descarga, armazenagem e baldeação nas estações, pátios e terrenos situados na área atendida pela Concessionária Brasileira) e de promover o desenvolvimento e expansão da malha. O contrato de concessão determina expressamente que, não obstante a concessão ser exclusiva, outras ferrovias podem ser construídas na região sul, embora atualmente não existam outras ferrovias na área de atuação da ALL. O contrato de concessão também garante vários outros direitos, sujeitos à aprovação prévia do Poder Concedente, incluindo o direito de (a) construir ramais ferroviários, pátios, estações e outras instalações, (b) melhorar ou expandir os serviços da malha ferroviária, e (c) desenvolver sistema de administração operacional para permitir a integração da malha ferroviária com outros sistemas ferroviários. Além disso, o contrato de concessão veda a prática de quaisquer atividades de natureza empresarial diversas da prestação dos serviços de transporte ferroviário, inclusive operações financeiras com seus acionistas controladores, diretos ou indiretos, salvo se contar com a prévia aprovação do Poder Concedente. Caso a Concessionária Brasileira decida se envolver em atividades alternativas, ela poderá ser obrigada a pagar à RFFSA e ao Poder Concedente uma remuneração variando de 3% a 10% das receitas líquidas derivadas dessas operações. O prazo da concessão brasileira é de 30 anos, sujeito à extinção antecipada de acordo com normas específicas e à renovação por igual período, mediante acordo prévio com o Poder Concedente.

De acordo com os termos do Edital, e da oferta vencedora da licitação apresentada pelos acionistas controladores iniciais, a Concessionária Brasileira obrigou-se a fazer pagamentos no valor atual total de aproximadamente R$216,6 milhões pelo direito de operar e explorar a Malha Sul. Esse valor é composto de (a) aproximadamente R$ 10,8 milhões relativos ao contrato de concessão, (b) R$202,1 milhões relativos ao contrato de arrendamento e (c) R$3,7 milhões pela compra de determinados bens de pequeno valor. A Concessionária Brasileira pagou um total de R$90,2 milhões, em 18 de dezembro de 1996, imediatamente após o leilão desse valor, 5% (R$4,5 milhões) foi pago ao Poder Concedente como sinal e princípio de pagamento referente à concessão brasileira e 95% (R$85,7 milhões) foi pago à RFFSA como primeira parcela relativa ao contrato de arrendamento e do pagamento total dos bens de pequeno valor. O saldo do preço do leilão deve ser pago em 112 parcelas trimestrais, a primeira das quais foi paga em 15 de março de 1999. Cada parcela trimestral consiste de R$0,2 milhão relativo ao contrato de concessão e R$4,4 milhões relativo ao arrendamento de ativos. Todas as parcelas são corrigidas por uma taxa prefixada de 12% ao ano e atualizadas monetariamente com base na variação do IGP-DI, de acordo com a legislação em vigor. O não pagamento das parcelas importa no pagamento de multas e juros e, em último caso, na extinção da concessão e do arrendamento. A Concessionária Brasileira está em dia com os pagamentos.

Metas Operacionais e de Segurança. A Concessionária Brasileira é obrigada a cumprir metas anuais

mínimas de produtividade de transporte e deve fazer os investimentos necessários para atingi-las. Atualmente, a Concessionária Brasileira está cumprindo com todas as metas em vigor, as quais são validas até 2008, conforme negociado com o Poder Concedente. Apesar da Concessionária Brasileira não ter cumprido tais metas em relação à Malha Sul no ano de 1999, e em relação à Malha Paulista nos anos de 2000 e 2001, ela não sofreu nenhuma autuação. O descumprimento das metas operacionais ou de segurança pode resultar em multas, podendo acarretar, no caso de reiteração, em intervenção por parte do Poder Concedente ou extinção da concessão brasileira.

A Concessionária Brasileira é ainda obrigada a cumprir determinadas metas anuais mínimas de segurança, medida pelo número de acidentes (descarrilamentos, colisões ou outros problemas que atrasem os trens) ocorridos a cada milhão de quilômetros rodados, independentemente do tipo ou da seriedade do acidente. A Concessionária Brasileira deve continuar a cumprir as metas mínimas de prevenção de acidentes e a fazer os investimentos necessários para atingi-las. Durante o período de 12 meses encerrado em 31 de dezembro de 2003, a freqüência de acidentes caiu para 20 acidentes por milhão de quilômetros rodados, bem abaixo do limite de 48 acidentes por milhão de quilômetro rodado atualmente em vigor.

Obrigações Societárias. O Contrato de Concessão prevê as seguintes obrigações societárias: (a) averbar

no Livro de Registro de Ações Nominativas que as ações ordinárias vinculadas ao acordo de acionistas celebrado entre os integrantes do grupo de controle não podem ser oneradas, cedidas ou transferidas, a qualquer título, sem a prévia concordância por escrito do Poder Concedente; (b) submeter previamente ao Poder Concedente as propostas de emissão de títulos e valores mobiliários, bem como os contratos concernentes à aquisição e incorporação de empresas, que possam influir na composição do controle acionário; (c) submeter à aprovação do Poder Concedente qualquer acordo de acionistas e suas alterações, bem como a efetivação de qualquer modificação na composição de seu controle acionário; (d) abster-se de efetuar em seus livros sociais quaisquer registros que importem na oneração, cessão ou transferência, a qualquer título, das ações vinculadas à composição do controle acionário da Concessionária e dos direitos de subscrição ou bonificação distribuída a qualquer título, sem a prévia concordância por escrito do Poder Concedente.

Obrigações Adicionais. O contrato de concessão prevê uma série de obrigações adicionais que devem ser

cumpridas pela Concessionária Brasileira, entra elas (a) manter em dia o registro dos bens vinculados à concessão, (b) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, (c) adotar as medidas necessárias e ações adequadas para evitar ou corrigir danos causados ao meio ambiente, (d) prestar serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, (e) cumprir e fazer cumprir as normas aplicáveis às ferrovias, (f) promover a reposição de bens e equipamentos vinculados à concessão, bem como adquirir novos bens, de forma a assegurar a prestação do serviço adequadamente, (g) manter os seguros de responsabilidade civil e de acidentes pessoais compatíveis com suas responsabilidades para com o Poder Concedente, usuários e terceiros, (h) zelar pela integridade dos bens vinculados à concessão, (i) apresentar relatório anual, com as demonstrações financeiras, prestando contas do serviço concedido, (j) dar, anualmente, conhecimento prévio ao Poder Concedente de plano trienal de investimentos para atingimento dos parâmetros de segurança da operação da ferrovia e das demais metas de desempenho estabelecidas, (k) garantir tráfego mútuo ou, no caso de impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte ferroviário, (l) manter as condições de segurança operacional da ferrovia de acordo com as normas em vigor, (m) manter a continuidade do serviço concedido, (n) cumprir todas as obrigações estabelecidas no contrato de arrendamento; e (o) prover todos os recursos necessários à exploração da concessão por sua conta e risco exclusivos.

Direitos da Concessionária Brasileira. De acordo com o contrato de concessão, são direitos da

concessionária: (a) construir ramais, variantes, pátios, estações, oficinas e demais instalações, bem como proceder a retificações de traçados para a melhoria e/ou expansão dos serviços concedidos com prévia autorização do Poder Concedente, (b) com autorização prévia expressa do Poder Concedente, ampliar a prestação do serviço concedido mediante a participação em projetos públicos ou privados que visem promover o desenvolvimento sócio-econômico da área onde se situa a malha, (c) dar, em garantia de eventuais contratos de financiamento destinados a promover a recuperação, a conservação, a ampliação ou a modernização da ferrovia, bens de sua propriedade vinculados ao transporte ferroviário, bem como os direitos emergente da concessão até o limite que não comprometa a continuidade da prestação do serviço, com autorização prévia expressa do Poder Concedente, (d) receber dos usuários, inclusive das administrações públicas federal, estadual e municipal, direta e indireta, o pagamento de todos os serviços que lhe forem requisitados, (e) ter preservado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, (f) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviços concedidos, sem prejuízo de sua responsabilidade, (g) com autorização prévia expressa do Poder Concedente, desenvolver sistema próprio de gerenciamento operacional, e (h) ser indenizada pelo Poder Concedente, quando da extinção da concessão, nos termos da cláusula que dispõe sobre a reversão dos bens.

Tarifas e Reajustes. De acordo com o contrato de concessão da Malha Sul, a “tarifa” é definida como o

valor cobrado pelo transporte ferroviário de uma unidade de carga, da estação de origem até a estação de destino. O contrato de concessão da Malha Sul garante o direito de cobrar tarifas comerciais livremente negociadas com os clientes, desde que não ultrapassem os limites máximos das tarifas de referência para os respectivos tipos de carga (reajustadas conforme descrito abaixo). Historicamente, os preços de mercado têm permanecido abaixo dos limites tarifários. O contrato de concessão determina ainda que nenhuma tarifa cobrada pela Concessionária Brasileira poderá ficar abaixo de um limite mínimo, definido como “custo variável de longo prazo” da prestação do serviço em questão. A Concessionária Brasileira pode cobrar por operações auxiliares, tais como carga, descarga, baldeação e armazenagem, sendo que o contrato de concessão não estabelece quaisquer limites máximos para essas cobranças ou àquelas relacionadas à natureza empresarial.

De acordo com o contrato de concessão da Malha Sul, as tarifas do serviço de transporte ferroviário de carga estão sujeitas a um valor máximo. As tarifas são reajustadas de acordo com a inflação medida pela variações do IGP-DI (ou índice que venha a substituí-lo), na forma da lei (que atualmente restringe reajuste de preços em periodicidade inferior a um ano). Paralelamente, as tarifas poderão ser revistas caso ocorra alteração justificada de mercado e/ou custos, de caráter permanente, ou modifique o equilíbrio econômico- financeiro do contrato de concessão, a qualquer tempo, por solicitação da Concessionária Brasileira, ou por determinação do Poder Concedente, a cada cinco anos. Os preços de mercado estejam atualmente abaixo dos níveis máximos permitidos, no entanto, não se pode garantir que a Concessionária Brasileira será capaz de cobrar tarifas em níveis que a permitam continuar a operar lucrativamente no futuro.

Multas, Intervenção e Solução de Controvérsias. O cumprimento das obrigações relativas à concessão

brasileira é continuamente monitorado pelo Poder Concedente. Para esse fim, a Concessionária Brasileira tem a obrigação de fornecer relatórios anuais ao Poder Concedente. Sempre que ocorrer um descumprimento dos termos da concessão brasileira, o Poder Concedente lavrará auto de infração para, dependendo da natureza do descumprimento, advertir ou multar a Concessionária Brasileira. Dependendo da natureza e da freqüência de descumprimentos, o Poder Concedente poderá aplicar multas variando de 10.000 a 30.000 vezes a tarifa básica (que vem a ser a mais elevada tarifa de referência autorizada pelo Poder Concedente, indicada em reais por tonelada). O pagamento de multa não desobriga a Concessionária Brasileira a corrigir as falhas ou os descumprimentos que causara. Em determinadas circunstâncias, o Poder Concedente poderá intervir para garantir o funcionamento satisfatório da malha ferroviária da Concessionária Brasileira. Essa intervenção somente pode ocorrer por decreto federal estabelecendo o prazo da intervenção, seus objetivos e alcance, e nomeando o interventor. A intervenção deverá ser encerrada dentro de um prazo máximo de 180 dias, após os quais, se o contrato de concessão não tiver sido rescindido, a sua operação será devolvida à concessionária, após um relatório emitido pelo interventor. Ressalta-se ainda que quaisquer controvérsias oriundas do contrato de concessão serão dirimidas mediante arbitragem por um comitê constituído por três membros, um a ser escolhido pelo Poder Concedente, outro pela Concessionária Brasileira e um terceiro de comum acordo.

Extinção. A concessão brasileira poderá ser extinta antes do encerramento do prazo estabelecido de 30

anos, mediante a ocorrência de determinados eventos, incluindo: (a) encampação pelo governo brasileiro, caso haja a retomada da prestação do serviço pelo Poder Concedente por motivo de interesse público mediante determinação legal específica e com o pagamento prévio da indenização devida; (b) caducidade, caso em que será extinta a concessão em decorrência da inexecução total ou parcial do contrato de concessão ou, ainda, na hipótese de inadimplemento financeiro do contrato de arrendamento; (c) anulação da licitação após procedimento judicial ou administrativo (cuja anulação estará sujeita à reexame judicial); ou (d) falência ou dissolução da Concessionária Brasileira.

Em caso de extinção da concessão, todos os direitos e privilégios transferidos para a Concessionária Brasileira pelo Poder Concedente, bem como os ativos arrendados, quaisquer investimentos feitos pela Concessionária Brasileira nos ativos arrendados e quaisquer outros ativos necessários à continuação da prestação de serviço de transporte ferroviário de carga na malha ferroviária, reverterão para o Poder Concedente, que assumirá imediatamente a sua operação.

A reversão far-se-á com o pagamento de indenização pelo valor residual do custo dos bens declarados reversíveis pelo Poder Concedente em função de sua vinculação à prestação de serviço público, apurado pelos registros contábeis da Concessionária Brasileira e depois de deduzidas as depreciações e quaisquer acréscimos decorrentes da reavaliação pelo Poder Concedente. O Poder Concedente calculará o valor residual a ser pago em relação aos ativos e reterá quaisquer valores devidos a RFFSA, ao Poder Concedente e a outras entidades governamentais (incluindo os valores devidos com base no contrato de concessão e no respectivo arrendamento), tudo de acordo com a lei aplicável e com o contrato de concessão. A Concessionária Brasileira não receberá qualquer reembolso de pagamentos feitos anteriormente à extinção da concessão com base no contrato de concessão ou no contrato de arrendamento. O direito por tal indenização tem sido parcialmente transferido a certos financiadores.

Condições do Arrendamento. Em 27 de fevereiro de 1997, a Concessionária Brasileira e a RFFSA firmaram o contrato de arrendamento relacionado com a concessão brasileira, segundo o qual a Concessionária Brasileira concordou em arrendar da RFFSA os ativos operacionais da Malha Sul, tais como ferrovias, locomotivas, material rodante, equipamentos, estações ferroviárias e outras instalações, por um período de 30 anos (o mesmo prazo da concessão). O termo do arrendamento poderá ser prorrogado, desde que o contrato de concessão seja prorrogado pelo mesmo prazo. O arrendamento não é transferível, a menos que previamente autorizado pela RFFSA, e estabelece um preço contratual de R$202,0 milhões, dos quais R$82,0 milhões foram pagos à RFFSA como parcela inicial do arrendamento, devendo o saldo ser pago em 112 parcelas trimestrais de R$4,4 milhões, a partir de 15 de janeiro de 1999, sujeitas a reajuste com base no IGP-DI. Sobre os pagamentos em atraso incidirá multa de 10% do valor do débito, mais juros de mora sobre o valor em atraso, à taxa de 1% ao mês. A Concessionária Brasileira está em dia com os pagamentos do arrendamento.

A Concessionária Brasileira pode reformar ou modernizar o material rodante às suas expensas, desde que as alterações não limitem o seu desempenho, e pode expandir e melhorar a sua malha ferroviária. De acordo com o contrato de arrendamento, a Concessionária Brasileira concordou ainda em manter os ativos em boas condições operacionais e de segurança, em pagar todos os impostos incidentes sobre os ativos arrendados, evitar a modificação das características dos imóveis arrendados e substituir quaisquer ativos que, devido a acidente ou negligência, não tenham o mesmo valor econômico de um ativo similar com as mesmas condições e características físicas, ou reembolsar à RFFSA o valor do ativo antes da sua destruição. A Concessionária Brasileira é responsável pela segurança e manutenção dos ativos arrendados e será responsável perante a RFFSA por quaisquer perdas ou danos sofridos pelos ativos. A Concessionária Brasileira é obrigada a devolver à RFFSA os ativos que não são mais utilizados na operação da sua malha ferroviária, incluindo os ativos sucateados (exceto sucata relativa à ferrovia). A Concessionária Brasileira é ainda obrigada a, uma vez por ano, fornecer à RFFSA espaço suficiente para a armazenagem dos ativos que não são mais necessários à