5. ANÁLISE EMPÍRICA DA DECISÃO DE LITIGAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS.
5.2. AS CONSEQUÊNCIAS DA GRATUIDADE SEGUNDO A MODELAGEM DA DECI SÃO.
As consequências dessa gratuidade, em especial, e outros comentários dos resulta- dos esperados do encontro da norma jurídica em questão com a sociedade, de acordo com a modelagem da decisão de litigar no sistema dos juizados especiais cíveis é o objeto deste tópico.
Como se acabou de ver, este trabalho assume que o objetivo da comunicação da norma jurídica que autoriza o acesso isento de custos de litígio junto à parte ex adversa e para com o Poder Judiciário visa facilitar a criação de um sistema estatal sistema pelo qual as pessoas
possam reivindicar seus direitos e resolver seus litígios277.
277 E essa é uma decisão inteiramente arbitrária de seu autor, frisa-se. Não há qualquer pretensão de se descobrir
aqui um mens legis ou mens legislatoris, fazer uma “interpretação histórica”, “teleológica” ou qualquer outro método de interpretação clássica, no sentido adotado por CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 15 e ss.). A pressuposição deste trabalho de que a norma jurídica
Pois bem.
A questão a ser respondida é como a modelagem teórica da decisão das pessoas, no momento de resolverem se litigam perante a justiça ou se solucionam suas demandas através de outros meios pode ajudar a entender os efeitos, as consequências, que essa norma possuirá na sociedade.
Conforme já explicitaram MARIANA PARGENDLER e BRUNO MEYERHOF SALAMA,
trabalhar com a compreensão das normas jurídicas e sua construção interpretativa é não só se averiguar os fatos pretéritos para determinar a incidência do suporte fático das regras mas tam- bém a realização de juízos sobre casos futuros, a fim de concretizar os fins jurídicos consubs-
tanciados nessas normas278.
Evidentemente, como bem pontuado por MOUSSALLEM, não é o caso de se extinguir
completamente o caráter deôntico do sistema. Ao contrário.
Como visto, uma vez que o sistema de direito positivo é incapaz de “falar de si”, indicando os objetivos a serem perseguidos ou então as normas a serem cumpridas, cabe sim ao intérprete, orientado pelas pistas decorrentes das palavras empregadas nos enunciados pres- critivos, nos moldes da cultura que dá forma ao seu pensamento (e, pelo seu caráter objetivante, à sociedade destinatária da norma), enunciar os objetivos a serem perseguidos, em um ato de fala assertivo que poderá ser mais ou menos interessante para o caráter explicativo da ciência.
Em todo caso, como disse MOUSSALLEM, a análise das consequências normativas
na ciência do direito não se presta a escravizar o dever-ser ao ser, em um “consequencialismo de vale-tudo”, mas certamente é capaz de evitar uma série de criações normativas inconsequen- tes279.
– analisada em seu aspecto comunicacional – ao permitir o acesso gratuito aos juizados especiais cíveis, tem por objetivo concretizar o acesso à justiça, deve ser encarada aqui como em um caráter axiomático do modelo inter- pretativo que se fará ou, em empréstimo da fórmula matemática do lógico austríaco KURT GÖDEL, como o auxílio externo a fim de se comprovar a veracidade de um sistema que é incapaz de ser comprovando com o uso das suas próprias regras (NAGEL, Ernerst e NEWMAN, James R. Gödel’s Proof. New York: New York University Press, 2001. p. xiii e xiv). Ou seja, por não poder, em absoluto, ser demonstrada a veracidade ou não de qual seria o propósito comunicacional da norma jurídica veiculada pelo Congresso Nacional, é que simplesmente o intérprete (aqui, o autor desta dissertação), assume, arbitrariamente, como sendo a concretização do acesso à justiça (nos termos já definidos), decisão que, a rigor, não está certa ou errada mas sem dúvida por dar azo a proposições úteis ou inúteis, a critério do leitor, conforme o seu potencial explicativo, possui nessa possibilidade sua raison d'être. Espera-se honestamente que a primeira opção vingue.
278 Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administra-
tivo. Vol. 262, jan/abr. 2013. p. 96.
279 MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Argumentação Consequencialista na Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, in SOUZA, Priscila de. Sistema Tributário Brasileiro e Crise Atual. VI Congresso Nacional de Estu- dos Tributários. São Paulo: Noeses, 2009. p. 974-975.
Ou seja, a questão não é de se fiar o direito às consequências mas sim, e em especial, o de evitar interpretações inconsequentes.
Voltando à questão em voga, as primeiras consequências possíveis de se extrair da modelagem são as de que, reduzindo-se o custo do litígio para as partes, haverá uma redução no número de acordos, um aumento na propositura de ações e, enfim, a chance da propositura de litígios frívolos será aumentada.
Ora, como é possível se relembrar, é condição para a propositura de ação (filling condition) que o valor esperado do litígio seja maior do que o valor dos custos com o litígio.
Realmente, os custos com o litígio não são simplesmente extirpados com a isenção prevista na norma jurídica. Há ainda custos pessoais, como o tempo dispendido, ou ainda um desgaste emocional com a manutenção da ação judicial, sem contar, evidentemente, para certos
casos, a necessidade de contratação de profissional da advocacia280.
Ainda assim, a inequação é bastante clara que, com a redução dos custos, ações que estivessem na margem (i.e., valor esperado próximo à igualdade com o custos do litígio) e que não seriam propostas agora o serão, aumentando fatalmente a litigância.
Com relação ao número de acordos, a inequação (13) também não deixa dúvidas.
Quando se coloca em foco que a autocomposição também possui um custo pessoal à parte e a esse custo ainda se soma o próprio custo de oportunidade de se manter o litígio (fator, como se viu, que pode ser extremamente importante para a parte requerida, que teria, por ideal, de dispor de um capital que esteja, no presente, consigo e que apenas, com o trâmite processual, no futuro seria disponibilizado ao autor), em havendo uma redução no custo do litígio e, ceteris paribus, os custos do acordo se mantenham estáveis, é possível se prever uma redução, mate- maticamente demonstrável, no número de acordos.
Por outro lado, é também de se esperar um aumento no número de litígios frívolos propostos, bem como o número de litígios socialmente indesejáveis.
280 Na discussão dos resultados da pesquisa empírica se vê que a esmagadora maioria das demandas propostas nos
juizados especiais cíveis do Espírito Santo entre agosto de 2015 a agosto de 2017 (76%) as partes autoras estiveram assistidas por advogados, ainda que o sistema dos juizados especiais dispense tal exigência, demonstrando ser possível que essa restrição seja uma parcela pequena na composição final do custo do litígio para o requerente. Mais sobre isso adiante.
Os litígios frívolos, lembre-se, são aqueles basicamente em que a parte já prevê, do início, que o valor esperado do litígio seja inferior ao valor dos custos que ela despenderá com a litigância em si.
Ora, se os custos da litigância nos juizados especiais cíveis são reduzidos, litígios que se mostravam desinteressantes à parte autora agora são plenamente razoáveis e mais, a sua utilização como forma de “ameaçar” o requerido a realizar uma composição consensual, no sistema ora estudado, também adquire uma credibilidade ímpar, pois muito embora ao reque- rente haja um custo estritamente pessoal (no máximo com a contratação de profissional de ad- vocacia, com a observação da nota de rodapé anterior), é factível se admitir que o requerido continue tendo custos na apresentação de sua defesa.
Nesse mesmo talante, em se abrindo a porta da litigância para litígios de valor es- perado menor, também é possível ver que haverá um número superior de litígios socialmente indesejáveis, uma vez que o ganho possível ao autor (inferior, por certo, na margem, àquelas ações que seriam propostas com a existência de custos maiores para a litigância) não superará os custos sociais com a manutenção da máquina judiciária.
A isso se acrescenta o fato de que, existindo um regime recursal muito próprio nos juizados especiais cíveis para a formação de precedentes vinculantes – nos termos dos artigos 926 e 927 do CPC – de maneira que são, na melhor das hipóteses, bastante excepcionais os recursos extraordinários ou as reclamações ao Superior Tribunal de Justiça que são apresenta- das e ainda menor o número desses expedientes que são julgados, se vê que a difusão informa- cional das adjudicações nesse sistema agregam bastante pouco ao capital jurídico.
Dito de outra forma, basicamente os juizados especiais cíveis se prestam à satisfa- ção de conflitos privados.
E é nesse ponto que, de acordo com a visão deste trabalho, a utilização da gratui- dade, nos termos da norma jurídica admitidamente em vigor, pode pecar ao se pretender instru- mento da garantia do acesso à justiça, exatamente por confundir tutela de direitos com solução de conflitos.
Desde os idos de 1974, LANDES e POSNER pontificaram que, muito embora a adju-
dicação, a solução de conflitos, seja vista cotidianamente, em especial pelos operadores do di- reito, como uma das funções do Estado, ela efetivamente precede à própria formação do Estado e que, na verdade, historicamente, inclusive cortes públicas formais possuíam importantes ca- racterísticas de instituições privadas.
Por exemplo, citam os autores, até 1825 os juízes britânicos eram pagos, isto é, recebiam suas remunerações, tanto das receitas tributárias gerais quanto das taxas que eram
depositadas pelos litigantes ao se valerem de seus serviços de solução de litígios281.
A grande percepção dos autores foi a de que o Poder Judiciário é capaz de entregar dois tipos de serviços (aqui considerados como bens econômicos, utilidades) que se comportam de forma inteiramente diferentes entre si. E, frisam, nem sempre que um deles for entregue o outro também o será.
O primeiro deles é a solução de conflitos. Determinam se uma regra foi violada ou não e, acima de tudo, quem está com a razão. O segundo deles é a criação de normas jurídicas. É a função do Poder Judiciário de realizar investimentos no capital jurídico, sobre a qual já se falou anteriormente, impedindo, com a previsibilidade de resultados, o surgimento de novos conflitos.
É bastante possível que o Poder Judiciário forneça, como produto de sua atividade, a solução de conflitos sem realizar investimentos ao capital jurídico (basta se pensar na juris- prudência instável dita acima. Não há reforço do capital preexistente. Cada juiz resolve litígios, ainda que semelhantes em suas notas de fato e de direito, segundo suas preferências particula- res).
Por outro lado – e o Direito brasileiro possui exemplos significativos nesse sentido – o Poder Judiciário pode ser chamado a agregar ao capital jurídico sem decidir um conflito sequer, como é o caso dos processos objetivos perante as cortes superiores ou perante os tribu- nais de justiça, para o caso das constituições estaduais.
De toda maneira, é muito relevante observar que os bens fornecidos pelo Poder Judiciário se comportam de maneira nitidamente diferente e são classificados pela economia, em razão disso, como bens econômicos diversos.
A solução de conflitos é um bem privado. A formação do Direito, de capital jurí- dico, ao contrário, é um bem público.
Conforme conceitos estabelecidos por STEVEN LEVITT, AUSTAN GOOLSBEE e CHAD
SYVERSON, “bens públicos são bens que são acessíveis a qualquer pessoa que deseje consumi- los, e que mantém exatamente o mesmo valor para um consumidor ainda que outras pessoas
passem a consumi-los”282. É o caso, por exemplo, da defesa nacional, de uma apresentação de fogos de artificio, do ar que se respira e etc. É também o caso do direito positivo.
Isso significa, como parece evidente, que não há como se evitar de alguém gozar os benefícios coletivos oferecidos pelo direito positivo. Seu potencial de prever consequências das condutas humanas, de assegurar estabilidade às relações, é utilizado por todos.
A segurança que ele fornece à sociedade é gozada por quaisquer brasileiros e es- trangeiros que aqui residam ou que desejam fazer negócios com as pessoas sob esse sistema regulador de condutas. Em sendo ele ainda dotado de normas jurídicas eficientes (i.e., maximi- zadoras do agregado de preferências sociais), tão melhor. Mas ainda que dotado de normas jurídicas ineficientes, tem sua função.
Por outro lado, seu uso por um cidadão, e.g., ao planejar o início de um empreendi- mento empresarial, ao almejar ter um filho ou satisfazer o sonho da casa própria, não diminui sua utilidade para outro cidadão que, por exemplo, diante dos comandos normativos, furta-se a ingerir bebidas alcoólicas antes de tomar a direção de uma motocicleta.
Ao revés, no caso do Direito em particular, como já visto, quanto mais pessoas se valem de suas normas jurídicas, mais essas são reforçadas e maior o valor do capital jurídico nos tempos futuros.
Portanto, o direito positivo, assim como todos os bens públicos na classificação da
economia283, é dotado de duas características: a sua não exclusão (é impossível ou impraticável,
para uma das partes, monitorar ou limitar seu uso por qualquer outro usuário em particular) e a sua não rivalidade (o consumo do bem por parte de uma pessoa não diminui o proveito de outro consumidor para o mesmo bem).
Acontece que o oposto ocorre com a solução de conflitos.
Considerada apenas como a adjudicação de um embate, dizendo qual das partes tem razão, esse serviço é inteiramente privado.
Primeiramente porque interessa exclusivamente às partes. Aos terceiros nada é re- levante se “A” ou “B” se resolveram ou se ainda estão em conflito, ou se “A” ou “B” se sagrou vencedor da disputa. Eles recebem a inteireza da utilidade do serviço.
282 Microeconomia. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 706.
Por outro lado, aquele serviço de adjudicação (o trabalho do árbitro, do juiz) so- mente pode ser utilizado por uma pessoa por vez.
Enquanto um magistrado decide um caso “A” ele o faz em detrimento a todos os demais n casos que estão à espera de sua análise, de maneira que, e.g., se sua atividade diária permite a resolução de 8 casos, se houver uma fila diária superior a esse número, algum ou alguns deles terão que ficar para o dia seguinte, ou para o dia posterior e assim sucessivamente.
Nesse contexto, a solução de conflitos, enquanto bem privado que é, se comporta de maneira oposta aos bens públicos. Enquanto aqueles possuem como característica a não ex- clusão e a não rivalidade, estes bens são exclusivos e rivais, no sentido de que seu consumo por uma pessoa afeta a capacidade de outra pessoa de consumi-lo e ser possível evitar que outros indivíduos consumam o mesmo bem.
Tal faceta se torna um problema quando, a partir da visualização do acesso à justiça não meramente como um sistema estatal de solução de conflitos, praticamente se concentra na figura de um só órgão – o Poder Judiciário – a prestação de tal serviço, com características de um bem privado.
E mais, a fim de se assegurar esse pretenso acesso à justiça, o Estado passa, primei- ramente, a retirar ao máximo os obstáculos para que um conflito de interesses possa desaguar no Poder Judiciário, em homenagem a uma visão particular da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV da CF/88) e ainda, posteriormente, através dos juizados especiais cíveis,
por exemplo284, a literalmente subsidiar a litigância285, isentando a litigância de custos que his-
toricamente ela teria.
Ora, com essa diagramação institucional, é essencial se perceber que a solução de conflitos, que originariamente assumia os contornos de um puro bem privado (ou seja, era pos- sível a exclusão de seu uso) passa a perder uma de suas característica (a exclusividade), sendo, se não autorizada a todos a sua utilização, ao menos sendo bastante parcos os mecanismos de
vedação286.
284 Mas também através da justiça gratuita da Lei Federal n.º 1.060/1950 e do art. 98 do CPC, que não será objeto
deste trabalho.
285 Ora, se as partes não pagam pelos custos estatais do litígio, e evidentemente há custos para sua manutenção,
então os litigantes gozam de um subsídio financeiro dos cofres públicos para acessarem o serviço de adjudicação de conflitos fornecido pelo Poder Público às expensas da totalidade de contribuintes.
286 Por exemplo, somente nos últimos anos as cortes vêm reconhecendo, e ainda bastante timidamente, a necessi-
dade da utilização inicial de vias alternativas à solução de litígios como condição de acesso ao Poder Judiciário. No âmbito dos litígios cotidianamente ajuizados nos juizados especiais cíveis, por exemplo, recentemente causou debate a decisão proferida em primeira instância por juiz do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que vedou o
Esse desenho institucional do Poder Judiciário, próprio das reformas realizadas com o “Projeto de Florença”, acabou por transformar a solução de conflitos de um bem privado para o que a economia denomina de recurso comum, ou seja, aquela espécie de bem que, apesar de ser rival (isto é, seu consumo por uma pessoa afeta a capacidade de outra pessoa de consumi- lo), é não exclusivo (não há vedação de acesso).
E os recursos comuns estão sujeitos a um dilema bastante conhecido na ciência
econômica, dilema esse que literalmente assume os contornos de uma tragédia287 e, por isso,
recebeu o célebre nome de “Tragédia dos Comuns”, conforme feliz termo cunhado por GAR-
RETT HARDIN288.
Em seu célebre artigo HARDIN também cunhou o exemplo que ilustra até hoje o que
passou a ocorrer com o Poder Judiciário.
Ele cita uma determinada área rural, um pasto, por exemplo, que é aberto a todos.
É esperado que cada pastor de ovelhas tentará manter no pasto o maior rebanho que for possível, a fim de angariar, com seu gado, a maior quantidade de dinheiro que for possível.
Ocorre que tal organização pode funcionar bem durante anos, desde que o número de pastores seja bastante baixo. Todavia, com a estabilidade social, econômica e a diminuição de mortes violentas e doenças, o número de pastores – e ovelhas – aumenta e assim, no mo- mento em que cada um deles busca colocar uma ovelha adicional naquele pasto, o excesso em seu uso acaba afetando a todos os demais pastores e, futuramente, a si mesmo.
Todavia, mesmo ciente disso, cada pastor possui o conhecimento de que, se ele não o fizer (i.e., deixar de colocar o máximo de ovelhas possível) outro pastor o fará, e o resultado será idêntico, salvo que ele, particularmente, perdeu a oportunidade e assumiu todo o prejuízo e nenhum lucro, ao passo que o outro pastor capturará para si todos os benefícios.
No agregado de decisões, ao se verem diante desse dilema, todos os pastores põem o máximo número de ovelhas possíveis e a tragédia decorre da inevitabilidade de tal situação em que cada pastor está inexoravelmente preso em um sistema que o compele a aumentar seu rebanho sem limite, em um universo, contudo, que é assaz limitado.
acesso ao Poder Judiciário a consumidor que não havia primeiramente se socorrido da plataforma “Consumi- dor.gov” para solucionar conflito consumerista (Processo n.º 0301352-63.2017.8.24.0103).
287 Como afirma WHITEHEAD, citado por HARDIN, a tragédia não se caracteriza pela infelicidade, mas sim pela
inevitabilidade do destino, pela futilidade das tentativas do protagonista de escapar de um drama no qual, ao final, inevitavelmente cairá.
A mesma tragédia ocorre com o Poder Judiciário289.
A estrutura – física, humana, etc. – desse órgão estatal é limitada, finita.
Um dado magistrado (apenas para centrar a fala na cabeça da unidade judiciária, a quem foi dada a competência exclusiva para solução de conflitos através da adjudicação, pela CF/88) somente pode julgar um número n de processos a cada unidade de tempo t.
Por outro lado, não havendo limitação de acesso e mais, havendo um subsídio do Estado para que a população efetivamente se valha desse recurso comum, ocorre a situação em que cada medida tendente a ampliar o chamado “acesso à justiça” acaba na verdade vedando o
próprio acesso à justiça290.
Em outras palavras, garante-se o acesso ao “protocolo do Fórum”, mas pelo exce- dente de litígios em tramitação em um universo limitado para sua solução (a estrutura judiciária, já com significativos recursos destinados para sua manutenção), retira-se de todos os cidadãos
o bem desejado, que é a tutela de direitos291.
Conforme afirma REX E.LEE, os subsídios dados ao litígio pelo Estado cria um
cenário de tal modo absurdo que se assemelharia à grotesca hipótese em que um governo, ao