Capítulo II – Poderes de conformação da relação contratual
2.8. Poder de Fiscalização
2.9.4. As consequências da modificação objetiva do contrato
Como temos já vindo a explicitar, o exercício do poder de modificação unilateral dos contratos tem como limite, também, a manutenção do respetivo equilíbrio financeiro resultante dos termos em que foi celebrado.
Sobre a aplicação do princípio do equilíbrio financeiro no âmbito da execução de contratos administrativos, e após enunciar o respetivo enquadramento histórico, escreve António Menezes Cordeiro que “o Direito administrativo português ficou dotado de um princípio de equilíbrio financeiro. Este é ligado a uma alteração das circunstâncias que os publicistas vieram a aproximar do artigo 437.º (do Código Civil) (…). Mas com
191 Referimo-nos neste caso apenas às Diretivas 2014/23/UE e 2014/24/UE, uma vez que a Diretiva 2014/25/UE apresenta um regime específico.
192 Atentas as disposições dos artigos 370.º, n.º 4, 420.º-A, n.º 2, 426.º, 432.º, 438.º e 454.º, n.º 3.
76 especificidades. Assim, nega-se, aos particulares, a faculdade de resolução que o preceito civil prevê: iria contra o interesse público” 193.
Acrescenta ainda o Autor que o recurso pela Administração Pública à contratação
“pressupõe segurança e repartição de riscos: de outro modo, ou só os irresponsáveis se apresentam como candidatos à contratação pública ou comparecem agentes ponderados mas que, por cautela, irão exigir grandes margens de segurança”, e, não sem antes referir que “Evidentemente: é sempre recomendável prever cláusulas expressas de revisão.”, conclui no sentido de a necessidade de respeitar o equilíbrio financeiro do contrato se manifesta “ainda, no domínio da alteração das circunstâncias.”194.
Dispõe então o artigo 314.º, n.º 1 do CCP que “O cocontratante tem direito à reposição do equilíbrio financeiro, sempre que o fundamento para a modificação do contrato seja, para além de outras especialmente previstas na lei: (i) a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável a decisão do contraente público, adotada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercuta de modo específico na situação contratual do cocontratante, ou (ii) razões de interesse público.”.
Acrescenta o n.º 2 do mesmo preceito que “Os demais casos de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias conferem direito à modificação do contrato ou a uma compensação financeira, segundo critérios de equidade.”, e finalmente, precisa o n.º 3 que “Quando a modificação do contrato tenha por fundamento as circunstâncias previstas na alínea a) do artigo 312.º, o cocontratante só tem direito à reposição do equilíbrio financeiro quando, tendo em conta a repartição do risco entre as partes, o facto invocado como fundamento desse direito altere os pressupostos com base nos quais determinou o valor das prestações a que se obrigou, desde que o contraente público conhecesse ou não devesse ignorar esses pressupostos.”.
Importa enunciar duas notas prévias.
Uma primeira respeita ao facto de nem todas as modificações do contrato originarem um direito ao reequilíbrio financeiro do contrato, mesmo quando operadas pelo exercício de poderes de autoridade pelo contraente público.
193 Contratos Públicos: subsídios para a dogmática administrativa, como exemplo no princípio do equilíbrio financeiro, in Cadernos O Direito, n.º 2, Almedina, 2007, págs. 89 a 90.
194 Idem.
77 De facto, nem todas as modificações do contrato, incluindo as decididas por ato unilateral do contraente público, originam um desequilíbrio financeiro do contrato. E só haverá direito ao reequilíbrio financeiro quando exista desequilíbrio financeiro.
Dito de outro modo, não deve confundir-se (exercício do) poder de autoridade com desequilíbrio financeiro do contrato, uma vez que é perfeitamente configurável o exercício daquele poder sem que tal acarrete um maior ónus ou custo, ou um menor proveito, para o cocontratante195.
Uma segunda respeita ao facto de a reposição do equilíbrio financeiro dever ater-se aos efeitos do evento que a origina, isto é, não poder considerar outras situações eventualmente menos vantajosas para o cocontratante (acomodáveis, por exemplo, nos riscos inerentes à atividade).
O direito ao reequilíbrio financeiro conferido ao cocontratante pode ter origem na modificação do contrato com fundamento em razões de interesse público, ou com fundamento na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável a decisão do contraente público, que se repercuta de modo específico na situação na situação contratual do cocontratante.
O direito a uma modificação do contrato ou a uma compensação financeira tem origem nos demais casos de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.
No fundo, o legislador faz corresponder ao exercício de poderes de autoridade no âmbito da relação contratual (poder de modificação) a figura do reequilíbrio financeiro, e à da alteração das circunstâncias a figura da compensação financeira.
Com uma importante exceção, que respeita aos atos praticados pelo contraente público fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual (fait du prince, ao menos formalmente), mas que se repercutam de modo específico na situação contratual do cocontratante.
195 Licínio Lopes Martins, Empreitada de obras públicas…, pág. 533 a 534, afirma que “a execução do contrato administrativo (e do contrato público em geral) – e a modificação e o reequilíbrio também são projecções práticas dessa execução – não deve ser minimizada a meras equações numéricas: por exemplo, a modificação e o reequilíbrio do contrato poderá apenas passar pela alteração de técnicas ou das condições que permitam ao co-contratante melhorar o seu desempenho/performance”.
78 Sublinha-se que não basta que os atos se repercutam genericamente na situação contratual, ou no cocontratante, é necessário que essa repercussão seja específica e na situação contratual do cocontratante196.
Resta ainda acrescentar que este direito ao reequilíbrio financeiro por alteração das circunstâncias imputável a ato praticado pelo contraente público fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, mas que se repercuta de modo específico na situação contratual do cocontratante197 só se verifica, e tendo em conta a repartição do risco entre as partes, se o facto invocado como fundamento desse direito altere os pressupostos com base nos quais determinou o valor das prestações a que se obrigou, desde que o contraente público conhecesse ou não devesse ignorar esses pressupostos.
Nas demais situações de alteração das circunstâncias, quer com origem em ato do contraente público, quer com origem em ato de terceiro, o cocontratante tem direito à modificação do contrato ou a uma compensação financeira.
Embora se apreenda a motivação para esta aproximação dos atos do contraente público adotados fora dos poderes de conformação contratual, mas com repercussão seja específica e na situação contratual do cocontratante, poderá dizer-se, sem exagerar, que o regime fica menos claro do que seria desejável, sobretudo pela necessidade de articular as diferentes consequências (reequilíbrio financeiro/compensação financeira) com as situações que as originam, no quadro de menor linearidade.
Por último, regista-se que a disciplina relativa ao reequilíbrio financeiro integra o artigo 282.º do CCP, e que a compensação financeira deve ser determinada segundo critérios de equidade.