As constituições brasileiras e o direito de propriedade.

A trajetória constitucional brasileira se inicia na década de 1820, com a Constituição Imperial de 1824, pouco tempo depois de nossa independência política frente à metrópole portuguesa. Esta Constituição trazia em seu bojo clara inspiração no ideário liberal, como lembram Cláudio Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento:

A ideologia subjacente à Constituição do Império corresponde a uma fórmula de compromisso entre o liberalismo conservador e o semiabsolutismo. A sua principal influência foi a Constituição francesa de 1814, outorgada por Luís XVII no contexto da Restauração” (SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p.101).

Portanto, segundo os autores, a Constituição de 1824 trazia na sua essência os traços do pensamento liberal. Quanto ao Direito de propriedade, a Carta Imperial é clara em afirmá-lo em sua plenitude, conforme o paradigma vigente à época, prevendo como única hipótese de intervenção neste direito do cidadão a desapropriação, como se percebe pela redação do artigo 179, inciso XXII:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

[...]

XXII. E' garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.

[...] (BRASIL, 1824)

Pelo dispositivo citado acima, percebe-se textualmente a inexistência de limites ao exercício do direito de propriedade por parte do proprietário do bem, exceção feita nos casos em que a propriedade do cidadão interessar à realização do “bem público”.

Do ponto de vista da divisão espacial do poder, a Constituição de 1824 foi bastante centralizadora, dando pouca autonomia aos entes políticos inferiores: “A forma de Estado adotada foi a unitária. O território nacional foi dividido em províncias (art. 2°), cujos Presidentes eram nomeados e destituídos livremente pelo Imperador (art. 165)”. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p.104)

Tem-se, portanto, durante o período Imperial, uma experiência de Estado unitário, onde as principais decisões eram tomadas pelo poder central e emanavam para as demais instâncias de poder.

No ano de 1828, tem-se a primeira lei brasileira de organização municipal. Essa lei estabeleceu as atribuições dos vereadores das Câmaras Municipais, entre elas as normas relativas “às edificações e suas decorrências para as cidades” (MUKAI, 2002, p.32)

Para adentrar no tema do processo de urbanização no Brasil, é preciso ter uma ideia inicial do que seja esse processo, um tema multidisciplinar, que é estudado por especialistas de várias áreas. Utilizando-se aqui as palavras de José Afonso da Silva, que assim define urbanização:

Emprega-se o termo “urbanização” para designar o processo pelo qual a população urbana cresce em proporção superior à população rural. Não se trata de mero crescimento das cidades, mas de um fenômeno de concentração urbana. A sociedade em determinado país reputa-se urbanizada quando a população urbana ultrapassa 50%. Todos os países industrializados são altamente urbanizados. Por isso, um dos índices apontados pelos economistas para definir um país desenvolvido está no seu grau de urbanização. (SILVA, 2015, p.26) Em referência ao espaço urbano no início do século XIX, o que se percebe é uma vida urbana ainda incipiente, mas já em processo de formação. Recém- saído da condição de colônia portuguesa, o Brasil guarda muitas características de um país agrário, mas já apresentando alguns núcleos urbanos significativos, como lembra Milton Santos (2013, p.22): “No fim do período colonial, as cidades, entre as quais avultaram São Luís do Maranhão, Recife, Salvador, Rio de Janeiro e São Paulo, somavam perto de 5,7% da população do país, onde viviam, então, 2,85 milhões de habitantes [...]”. Ermínia Maricato (1997, p.17) assim se refere a esse período:

“Em 1822, o Brasil tinha doze núcleos classificados como cidades. Ainda que não se tenha passado por rupturas importantes, foi durante o período imperial que começaram a ser gestadas as mudanças fundamentais responsáveis pelo deslanche do processo de urbanização no Brasil. ”

Nesse contexto, apesar de se tratar de uma sociedade ainda escravocrata, com acentuada estratificação social, não há como afirmar se existiam problemas urbanos como os de hoje.

Na metade do século XIX, um fato merece ser aqui citado: a edição da “Lei de Terras”, de 1850. Esta lei tem grande importância no processo de urbanização brasileiro, pois é quando nasce a propriedade imobiliária urbana em nossa sociedade, conferindo poder econômico aos grandes proprietários, como assevera João Sette Whitaker Ferreira (2005, não p.):

A Lei das Terras, de setembro de 1850, transformou-a em mercadoria, nas mãos dos que já detinham "cartas de sesmaria" ou provas de ocupação "pacífica e sem contestação", e da própria Coroa, oficialmente proprietária de todo o território ainda não ocupado, e que a partir de então passava a realizar leilões para sua venda. Ou seja, pode-se considerar que a Lei de Terras representa a implantação da propriedade privada do solo no Brasil. Para ter terra, a partir de então, era necessário pagar por ela.

Com a edição desta lei, o antigo sistema de doações e concessões de terras pela Coroa é abolido, porém, quem já detinha cartas de doação, permaneceu com a propriedade da terra, podendo, inclusive, comercializá-la. No plano físico do espaço urbano e no que concerne à propriedade de suas porções, a Lei de Terras também vai trazer inovações significativas, distinguindo, pela primeira vez na história do país, o que é solo público e o que é solo privado (MARICATO, 1997, p.23).

Caminha-se agora para o final do século XIX, quando grandes acontecimentos na história política, social e econômica do país vêm à tona, entre eles a abolição da escravatura, a Proclamação da República e a Constituição de 1891, que alterava em alguns aspectos a organização político-administrativa do país, “albergando o presidencialismo e o federalismo” (PIRES, 2007, p.31), como nos relatam Cláudio Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento:

A Constituição de 1891 era a encarnação, em texto legal, do liberalismo republicano e moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados Unidos as instituições e os valores do liberalismo, para uma sociedade que nada tinha de liberal: o exemplo acabado do ‘idealismo na Constituição’. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p.110-111)

Como se vê, o pensamento liberal alienígena foi incorporado à Carta Republicana de forma impositiva. Nossa primeira Constituição republicana não demonstrou nenhuma sensibilidade para o social, estatuindo apenas direitos individuais defensivos, voltados à limitação do arbítrio estatal, sem qualquer abertura para os direitos de natureza positiva. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p.113). O conceito legal de propriedade na Carta Política de 1891 nada

evoluiu em relação à Constituição de 1824, permanecendo a ideia de propriedade plena e absoluta, condizente com os valores do liberalismo econômico ainda vigente. Nesse sentido, Liana Portilho Mattos defende que:

A Constituição de 1891, por sua vez, não avançou em nada além do disposto na Constituição anterior, de 1824. [...] Em síntese, ambas essas constituições, de 1824 e 1891, só faziam prevalecer as verdades axiomáticas do pensamento liberal, donde o direito à propriedade como bem jurídico intangível, de exercício pleno e ilimitado, mais relevante que o direito à vida, era um corolário natural. (MATTOS, 2003, p.52- 53)

Como se percebe, nossas duas primeiras constituições não inovaram no sentido de prescrever a “necessidade de a propriedade atender a interesses outros, que não àqueles exclusivos de seu proprietário” (BLANC, 2012, p.33). Ou seja, o direito de propriedade continuaria com o seu conteúdo individualista e absoluto. No mesmo sentido, afirma José Diniz de Moraes (1999, p.38) que as Constituições de 1824 e 1891 limitaram-se a declarar garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude tal como preconizava o Individualismo liberal e burguês, numa declaração já anacrônica e retrógrada. Esse anacronismo da Constituição de 1891 em relação ao direito de propriedade a que se refere o autor, certamente se deve ao fato de, no século XIX, na Europa, já existirem críticas ao caráter individual e absoluto da propriedade.

Porém, a Constituição de 1891 reformula consideravelmente a estrutura político-administrativa do país, rompendo com a monarquia e o Estado unitário até então vigentes. No campo da organização do Estado, tem-se a implantação do federalismo e do presidencialismo, com já foi visto acima, além de outras alterações internas em relação ao modelo imperial.

As antigas províncias do Período Imperial agora passam a ser Estados dotados de autonomia política e financeira (SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p.111). Já as antigas vilas e cidades adquirem o status de Municípios. O poder local, ou seja, os recém-criados Municípios brasileiros, restaram desprivilegiados em relação aos demais entes federativos, ficando sua autonomia apenas na lei escrita, como nos aponta Hely Lopes Meirellles:

Com tal liberdade, as Constituições Estaduais modelaram seus Municípios, com maior ou menos amplitude na administração, em termos que lhes asseguravam a autonomia pregada na Lei Magna. As leis orgânicas reafirmaram o princípio e discriminaram as atribuições municipais, mas todo esse aparato de autonomia ficou nos textos legais. (MERELLES, 2008, p.39)

Este momento histórico tem considerável relevância no processo de urbanização das cidades brasileiras. As duas últimas décadas do século XIX, com a proclamação da república, a abolição da escravatura e a substituição da mão de obra escrava pelo trabalho livre, foram um período de transformações na organização física e social de nossas cidades. Tem-se, nesse momento da virada do século XIX para o século XX, uma gênese dos problemas urbanos que vão se intensificar durante todo século XX. O aumento da população nas cidades e a necessidade de habitação para essa nova população, constituída tanto de escravos livres como de imigrantes, começam a se apresentar como um problema que carece de atenção por parte dos governos municipais. José Murilo de Carvalho (1987, p.16), referindo-se à cidade do Rio de Janeiro nesse período, afirma:

Mas as alterações quantitativas são inescapáveis. A primeira delas foi de natureza demográfica. Alterou-se a população da capital em termos de número de habitantes, de composição étnica, de estrutura ocupacional. A abolição lançou o restante da mão-de-obra escrava no mercado de trabalho livre e engrossou o contingente de subempregados e desempregados. Além disso, provocou um êxodo para a cidade proveniente da região cafeeira do estado do Rio e um aumento na imigração estrangeira, especialmente portugueses. Como se percebe a partir do exemplo da cidade do Rio de Janeiro, a virada do século XIX para o século XX foi um momento de impulso na concentração populacional das principais cidades brasileiras.

Di Sarno (2004, p.3) lembra que “com o fim da escravidão e o fenômeno da concentração urbana disseminou-se a moradia precária que, por sua vez, era associada à imoralidade e às doenças”. No início do século XX, a situação das maiores cidades brasileiras continua a se agravar no que diz respeito à qualidade de vida das camadas urbanas menos favorecidas. Esse primeiro impulso no processo de urbanização, traduzido numa ocupação mais intensa das cidades, fez com que o Poder Público tivesse que intervir elaborando políticas públicas e editando normas jurídicas até então inéditas (DI SARNO, 2004, p.3). O aumento da população urbana e a desigualdade social se refletem nestas cidades, apesar dos investimentos privados e estatais em infraestrutura e embelezamento,

Inaugura-se assim o urbanismo que iria se consolidar durante todo o século XX no Brasil: a modernização excludente, ou seja, o investimento nas áreas que constituem o cenário da cidade homogênea ou oficial, com a consequente segregação e diferenciação

acentuada na ocupação do solo e na distribuição dos equipamentos urbanos (MARICATO, 1997, p.30).

Como dito anteriormente, as mudanças ocorridas na sociedade brasileira entre o fim do século XIX e início do século XX marcariam profundamente o futuro de nossas cidades. Entram em cena novos atores no processo de construção do espaço urbano. O mercado imobiliário, aliado aos governos vão construir a chamada “cidade legal”, enquanto a população pobre vai se arranjar da forma como for possível na busca por moradia. Nesta mesma linha de pensamento, continua Ermínia Maricato:

O preço da terra é alto na restrita área urbana servida por infra- estrutura. Em meio à carência generalizada e sendo locais onde se concentram a pavimentação, os transportes, a água, os esgotos, a energia elétrica, as praças e os jardins, estabelece-se assim uma grande diferença de preços. Esse fato favorece os proprietários das áreas centrais. Como parte desse valor vem dos investimentos públicos aplicados nas obras urbanas, é fundamental, para os proprietários de terra e para o nascente capital imobiliário, o controle sobre os recursos públicos. [...] Inicia-se uma articulação pela qual passarão, nas próximas décadas, as mais importantes decisões sobre a produção do espaço urbano. Ela vincula os proprietários de terra e imóveis, capitais imobiliários, construtoras, parlamentares e governantes e as concessionárias de serviços públicos, controlados por capital estrangeiro (MARICATO, 1997, p.30-31).

Começa a se formar nas cidades brasileiras uma realidade desigual e segregadora, na qual as áreas atendidas pela infraestrutura e pelos equipamentos e serviços públicos são as áreas que interessam ao capital imobiliário, onde o valor dessa terra urbanizada é alto e, por isso, inacessível às camadas mais pobres da população, que ficam à margem desse mercado imobiliário formal. Para esta camada da população, restam as áreas que não interessam a esse mercado imobiliário, que são as periferias distantes e mal servidas de infraestrutura, as áreas de proteção dos corpos d’agua, as encostas de morros, entre outras. Como diz Ermínia Maricato (1997, p.43, grifo no original): “O acesso à moradia está ligado ao seu preço, que, por sua vez, depende da sua localização na cidade.”

É válido lembrar que esse aumento na população em algumas cidades nesse momento não chega a representar ainda um grande índice de urbanização do país como um todo, pois a população rural no restante do país continua maior que a urbana. O aumento da população urbana ainda é concentrado em algumas regiões, como lembra a própria Ermínia Maricato em relação à massa trabalhadora: “Apesar de tudo, no final do século XIX, 80% dos trabalhadores

brasileiros estavam no campo, 13% no setor de serviços (a maior parte em empregos domésticos) e 7% na indústria, o que dá uma dimensão como o setor rural ainda era dominante” (MARICATO, 1997, p.26).

No tocante à legislação infraconstitucional, o início do século XX é o momento de um grande avanço na área do direito privado no Brasil: o Código Civil de 1916, ou “Código Beviláqua”, entra em vigor em 1° de janeiro de 1917, depois de um longo processo de discussão que se iniciou ainda no século XIX.

Segundo Orlando Gomes (2006, p.30-35), o Código Civil de 1916, que é obra de homens da classe média, traz em seu conteúdo ideias liberais do século XIX e não foi, realmente, por desconhecimento das novas idéias, então já agitadas no mundo, que os legisladores do Código Civil se conservaram presos a uma orientação que estava sendo energicamente contestada. O mesmo autor continua afirmando que:

Beviláqua assumia, de modo nítido e firme, uma posição categórica contra as inovações de fundo social que se infiltravam, desde então, na legislação dos povos mais adiantados. [...] Conhecia, portanto, o movimento incipiente de revisão do Direito privado, mas as condições sociais do país, o seu atraso econômico e a distribuição de sua riqueza não ensejavam a sua assimilação. Por mais esclarecido que fosse o seu pensamento de professor de legislação comparada, não seria possível superar as limitações do meio, até porque, se o fizesse, se colocaria numa posição falsa e perigosa (GOMES, 2006, p.37). Este paradigma da propriedade individual e ilimitada prevalecerá no Brasil durante praticamente todo o século XX, o que tem sido alvo de reflexão de estudiosos do direito urbanístico contemporâneo, entre eles Edésio Fernandes (2001, p. 20) que afirma que o Estado Brasileiro não conseguiu reformar completamente a concepção individualista do direito de propriedade nos termos do Código Civil de 1916, típica do liberalismo jurídico clássico.

O mesmo espírito liberal da Constituição de 1891 se reproduziu no Código Civil de 1916 em relação à propriedade. Esse pensamento passou a orientar as decisões judiciais relativas à propriedade imobiliária durante o século XX, mesmo tendo sido as normas do Código Civil de 1916, criadas num contexto totalmente diverso, quando apenas 10% da população brasileira residia em cidades (MATTOS, 2003, p.38).

Lembrando-se que, desde 1912, Léon Duguit já defendia em palestras a ideia de função social da propriedade, amparado no pensamento de outros

estudiosos do século XIX, como viu-se no capítulo anterior. Percebe-se que, no que diz respeito à propriedade, nosso Código Civil de 1916 já nasce com uma defasagem conceitual quanto à propriedade.

Continuando no período da República Velha, mas agora aproximando-se do seu desfecho, vai-se ter um momento de maior agitação social, política, econômica e cultural no Brasil.

No contexto internacional, tem-se a primeira Guerra mundial e a Revolução Russa como acontecimentos marcantes. No plano interno, entre os anos de 1917 a 1920, tem-se os primeiros movimentos grevistas de operários em São Paulo, que segundo Ermínia Maricato: “mostraram que o Brasil chegara à era do operariado urbano e do capitalismo industrial, mantendo porém, resquícios da situação colonial que iriam conviver com a nova ordem [...]” (MARICATO, 1997, p. 27).

Estes são indícios de que a sociedade brasileira começara a mudar, abandonando a sua feição predominantemente rural e adquirindo um perfil mais urbano. Já na década de 20, a situação continua agitada, os principais centros urbanos do país tomam vulto e a população urbana também começa a crescer. Outras mudanças também já começas a ser sentidas:

Ao longo da década de 1920, as bases políticas, sociais e econômicas do sistema rural-oligárquico entram em crise. [...]. Na mesma época, uma nova classe média se afirma nos principais centros urbanos, com aspirações e valores divergentes daqueles das tradicionais elites agrárias que até então governavam o país. Por outro lado, ganha vulto no país a “questão social”, com o aumento da força política dos trabalhadores nas cidades, que passaram a se organizar melhor e a reivindicar direitos. Em 1929, a crise econômica mundial, inaugurada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque, atinge em cheio o país, gerando desemprego e recessão. Era esse, em traços largos o pano de fundo dos acontecimentos de 1930, que vieram a encerrar a República Velha. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p.113, grifo no original)

É nesse contexto de agitação política e social que o Brasil inicia mais um capítulo de sua trajetória constitucional. Após a Revolução Constitucionalista de 1932, que exigia do governo provisório de Getúlio Vargas uma nova constituição, é instalada em 1933 a Assembleia Constituinte, que iria elaborar uma nova constituição para o país. No plano internacional, o mundo entrava em uma nova fase: era o advento do chamado “Estado Social”, marcado por uma maior intervenção do Estado na economia, como percebe-se nas palavras de Paulo Bonavides:

Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora dêste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervêm na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprêgo, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede o crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área da iniciativa individual, nesse instante o Estado pode com justiça receber a denominação de Estado social. (BONAVIDES, 1972, p.208)

Pelo menos em algumas dessas características, o Estado brasileiro que se forma na “Era Vargas” se aproxima do paradigma do Estado Social. No constitucionalismo internacional, as primeiras constituições do século XX também acusaram essas mudanças, como lembram Cláudio Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento:

À época, o ambiente constitucional externo era de crise do liberalismo. Nos Estados Unidos o modelo do absenteísmo estatal estava sendo abandonado, com as políticas intervencionistas do Presidente Roosevelt, conhecidas como o New Deal. Na Europa, a crise do liberalismo era ainda mais profunda, atingindo não só a sua dimensão econômica, mas a sua faceta política. [...] o constitucionalismo social