Para fazer-se uma compreensão mais apurada do modelo atual, se fez necessária uma análise do sistema constitucional vivenciado pelo Estado brasileiro entre 1824 e 1987, no qual os processos histórico e cultural influenciaram, de forma contundente, as constituições brasileiras.
Os diplomas constitucionais brasileiros do século XIX, quais sejam, de 1824 no período do Império, e a de 1891, na então recém-proclamada República Brasileira, dispuseram de forma vaga e sem capítulo específico acerca da ordem econômica. Havia nessas Cartas aspectos concernentes ao direito de propriedade, liberdade de indústria e comércio, liberdade de profissão, liberdade contratual, etc., mas não de forma sistêmica e organizada em capítulo próprio.
O mesmo não aconteceu com as constituições posteriores que, a partir da Constituição de 1934, sob inspiração das experiências constitucionais mexicanas, em 1917, e alemã, em 1919, previram capítulo específico tratando da Ordem Econômica e Social conforme artigo 115: “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica”
(TAVARES, 2011, p. 107).
Abalroando com o conceito de capitalismo, a Constituição de 1934 inovou e elaborou ferramentas que colocavam em um plano superior o interesse geral, sem mirar exclusivamente em benesse lucrativas.
Tem-se em mente que o verdadeiro poder é o político, porém, aos poucos percebe-se que o atual poder político se mistura e se envolve como poder econômico. Nesse sentido são necessários alguns questionamentos acerca dos instrumentos utilizados no desenvolvimento do mercado sustentável. Em uma análise mercadológica esses instrumentos são oportunidades de construção de novos negócios, principalmente no que tange a tecnologia utilizada.
A constituição econômica permite, dentro de uma crise financeira, que o Estado brasileiro possa intervir na atividade econômica? Qual o tamanho do Estado?
A constituição brasileira consagra um projeto político e econômico sem dar margens para arbitrariedades. Quando as regras não são claras, o cidadão fica sujeito ao improviso, o que causa insegurança jurídica e econômica.
Quando a Constituição econômica brasileira é compreendida na sua precípua função, que é a organização e estrutura econômica de um Estado, o investidor, o consumidor e o cidadão terão consciência daquilo que é permitido ou não.
Neste ponto é importante trazer a ponderação de Gilberto Bercovici:
A Constituição Econômica que conhecemos surge quando a estrutura econômica se revela problemática, quando cai a crença da harmonia preestabelecida do mercado. Ela quer uma nova ordem econômica: quer alterar a ordem econômica existente, rejeitando o mito da auto-regulação do mercado. As Constituições Econômicas do século XX buscam a configuração política do econômico pelo Estado.
Deste modo, a característica essencial da atual Constituição Econômica, uma vez que as disposições sempre existiram nos textos, é a previsão de uma ordem econômica programática, estabelecendo uma Constituição diretiva, no bojo de uma Constituição Dirigente (BERCOVICI, 2005, p. 33-34).
A Constituição Federal, promulgada em 1988 é, de forma cristalina, uma Constituição Dirigente (Cidadã), pois tem objetivos republicanos, objetivando construir uma sociedade livre, justa e solidária, conforme exposto de forma brilhante pelo seu artigo 3º, bem como uma programação a ser alcançada, dentro do plano político, jurídico e econômico.
Figura 4: Linha do tempo das Constituições brasileiras
Fonte:http://moldandopalavras.blogspot.com/2015/08/as-7-constituicoes-do-brasil.html.
A Constituição Federal publicada em 1988 consagrou a proteção jurídica do consumidor quando o esculpiu no artigo 5º. O legislador buscou demonstrar que cabe ao Estado a defesa do consumidor. Neste mesmo artigo 5º, o inciso XII estabelece que “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. De igual forma, no artigo 170, incisos IV e V, o texto constitucional firma a pretensão de um estado neoliberal que busca a supremacia econômica, expressando-se da seguinte forma:
A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado alguns princípios, dentro do nosso destaque, o artigo 170, IV da Constituição Federal de 1988:
[...]
IV - livre concorrência;
O livre exercício de uma profissão, dentro de uma economia de mínima intervenção Estatal é garantido pela Constituição Federal de 1988. Entretanto, não houve previsão acerca das inovações tecnológicas que vêm surgindo ao longo dos anos, transcendendo ao ponto de serem questionadas pelo aparecimento repentino e a forma dinâmica com a qual se multiplica perante aos usuários dos serviços ofertados, como, por exemplo, o caso do aplicativo Uber.
Um dos pontos que devem ser dirimidos em meio à discussão, tem como base a concorrência, sendo rechaçado em no ordenamento constitucional o monopólio, com a data vênia de algumas exceções. O liberalismo econômico não é nascedouro do direito concorrencial, mas tem como base a coibição ao abuso de poder econômico, com a finalidade de proteção da população, que pode ser a usuária de um serviço.
Diante dos princípios constitucionais expostos acima houve a criação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o território nacional, as atribuições elencadas pela Lei nº 12.529 de 2011, designado para apurar e coibir abusos no poder econômico.
O CADE tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência.
A existência do CADE, como um órgão de defesa da concorrência, reflete a transição de um Estado Intervencionista para um Estado Regulador. Conforme Gabriel (1999, p. 132) esclarece, “Compete ao Estado a adoção de medidas capazes de evitar e corrigir esse desequilíbrio: a adoção do liberalismo econômico não descarta a sua atuação na defesa do mercado e do consumidor, que o procura”.
À medida que se assegura a liberdade de funcionamento dos mercados, através da livre concorrência, sem exigência da intervenção do Estado na economia de forma direta, promove-se a eficiência da economia e do bem-estar social. Em decorrência desse motivo econômico evitam-se distorções na distribuição do produto nacional, alicerçado em uma alocação adequada de recursos (CABANELAS, 1983).
O CADE é uma ferramenta Estatal de defesa e estímulo da livre concorrência, tendo que se adaptar às tecnologias e inovações, quase que diariamente.
A autarquia federal tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência, devendo apurar e conter abusos do poder econômico (Lei no 12.529, de 2011).
A Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Conforme artigo 4º da Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011, o CADE é uma entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal vinculada ao ministério da justiça. Este órgão tem por finalidade a aplicação da mencionada lei, que funciona dentro de uma estrutura com extrema importância, conforme se tem constatado no decorrer dos anos sobre o direito da concorrência, principalmente no que diz respeito ao abuso de poder econômico, exatamente em virtude da atividade desenvolvida pelo CADE.
Atualmente, suas funções estão divididas, porém, o órgão continua funcionando como instituição judicante com jurisdição própria, visto que é uma autarquia federal, e, sem dúvidas, se constitui como uma forma do Estado atuar no domínio econômico. Essa atuação não é direta, tendo em vista que o Estado apenas está fiscalizando, aplicando punições, sendo assim, sua atuação é de forma indireta.
Neste sentido qualquer empresa pode passar por um processo administrativo no CADE, posto que, possui esse condão de trazer organização, normatização, regulação de qualquer tipo de atividade que possa gerar qualquer consequência jurídica. Neste caso, o CADE funciona como agência reguladora, porém defende a concorrência, as estruturas competitivas eficientes de mercado, no que diz respeito aos atos de abuso de poder econômico.
No caso em tese, essas inovações são relevantes, pois causam impactos na órbita jurisdicional quando reduzem os preços, impactando a lucratividade dos taxistas que invocam a não regulamentação da profissão de motorista de Uber no mercado econômico, propriamente dito. Sem dúvidas, existia uma lacuna na lei, uma
vez que não havia ainda no ordenamento jurídico brasileiro a regulamentação dos aplicativos de transporte individual de passageiros desenvolvida por alguns programas existentes no mercado digital.
Por outro lado, os motoristas do Uber acusam os taxistas de monopólio, colidindo com o que determina a Constituição Federal de 1998, que reprime “o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, a eliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”, conforme previsão do §4 do artigo 174 da Constituinte de 1988.
No tocante ao princípio da livre concorrência, Tavares (2011, p. 256) nos traz a seguinte contribuição: “Livre concorrência é a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social”.
Por outro parâmetro, é reconhecido que a matéria de transporte de passageiros não está regulada, de forma plena na Constituição Federal. Atualmente a Constituição apenas se refere ao transporte público exclusivamente no tocante as competências administrativas e legislativas dos entes federados.
Neste sentido, o artigo 21, em seu inciso XII, alínea, e, da Constituição Federal de 1988, estabelece que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, aos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Já o inciso XX do mesmo artigo, afirma que compete a União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos.
Antes da existência da Lei 13.640 de 26 de março de 2018, que trouxe a alteração da Lei 12.587 de 3 de janeiro de 2012, havia de fato, uma lacuna legal, não existindo previsão para o assunto em estudo, o Estado era omisso quanto à temática. Porém, nas palavras de Daniel Sarmento:
Pelo princípio da livre empresa (art. 170, Parágrafo único, CF), a falta de regulamentação de uma atividade econômica não a torna ilícita, não impedindo o seu exercício. Ademais, em razão do referido princípio, o exercício de atividade econômica em sentido estrito, como a desempenhada pela Consulente e pelos seus motoristas credenciados, não depende de prévia licença ou autorização estatal, até o eventual advento de regulamentação estatal que disponha em sentido contrário” (SARMENTO, 2015, p. 40).
A Constituição Federal de 1988 inovou quando trouxe a previsão expressa de criação de um Código de Defesa do Consumidor, conforme artigo 5º XXXVII, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” além de mencionar em mais outros, o artigo 24, VIII que versa sobre “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”. Abordou a temática ainda no artigo 150, § 5º, 170, V, e artigo 48 do ADCT. A legislação especial foi organizada, compilada e publicada na forma da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990.
Neste sentido, o grande embate entre taxistas e parceiros do aplicativo Uber, repousa, justamente na disputa por esse espaço no mercado de transporte individual de passageiros.