As Diretivas Europeias – em especial a Diretiva 2014/23/UE

A Diretiva 2014/24/UE, veio revogar a Diretiva 2004/18/CE, e estabelece as regras relativas à adjudicação de contratos públicos (de empreitada de obra pública, contratos públicos de fornecimento e de serviços). A novidade trazida pela legislação europeia em 2014 foi a Diretiva 2014/23/UE, que pela primeira vez vem regular as regras aplicáveis à adjudicação de contratos de concessão. A linha ténue que delimita os contratos públicos dos contratos de concessão, e a insegurança jurídica por esta causada, levou a que a Comissão e o Parlamento Europeu, entendessem que era importante, até numa lógica de melhor aproveitamento dos dinheiros públicos, estabelecer regras claras relativamente à adjudicação destes contratos, garantindo desta forma o bom funcionamento dos mercados internos62_.

Note-se que esta Diretiva veio não só estabelecer as regras aplicáveis em matéria pré- contratual, como também regular aspetos da própria execução do contrato, como a subcontratação, a modificação durante o período de vigência e a rescisão63_.

Analisemos então o conceito de concessão para efeitos de aplicação da Diretiva, de forma a perceber se os contratos em análise podem ou não ser abrangidos pelas regras e conceitos europeus.

2.2.1 O conceito de concessão adotado pela Diretiva 2014/23/EU

O legislador europeu optou por um conceito de concessão de obras e de serviços diferente daquele que se encontra consagrado no artigo 407.º e seguintes do CCP, na medida em que prescinde do elemento “público” na sua definição, parecendo logo à partida que tratar-se de um serviço ou de uma obra pública deixa de ser requisito para aplicação da noção de concessão de obras e de serviços ao abrigo da Diretiva. Esta opção justifica-se do ponto de vista em que a intenção do legislador europeu foi criar um regime aplicável aos contratos celebrados pelas Administrações Públicas dos vários Estados-Membros, desde que tenham valor superior ao limiar previsto no artigo 8º da Diretiva. Nesta linha, tendo em conta que países que não seguem a tradição francesa dos contratos administrativos, como por exemplo

62 _{Cfr. Considerando (1) da Diretiva 2014/23/EU, de 26 de fevereiro de 2014.} 63 _{Cfr. Artigo 42.º e seguintes da Diretiva 2014/23/UE.}

o Reino Unido ou os países nórdicos, desconhecem o conceito de “serviço público”, bastando-se com os conceitos de “serviço de interesse geral” e “serviço de interesse

económico geral”, e tendo ainda em conta que com a progressiva liberalização dos mercados

cada vez mais, mesmo nos países de tradição francesa, o “serviço público” vai progressivamente perdendo a força que outrora assumiu, o legislador europeu preferiu a definição de um conceito mais amplo, liberto da exigência de publicidade do serviço64_.

Nesta linha, para efeitos da aplicação da Diretiva, deve entender-se por «concessão de obras», nos termos da alínea a) do artigo 5.º, “um contrato, a título oneroso celebrado por

escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a execução de obras a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração da obra que constitui objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento”, e por «concessão de serviços», nos

termos da alínea b) do mesmo artigo “um contrato a título oneroso celebrado por escrito,

mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos da execução de obras referidas na alínea a) a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento” (sublinhado nosso).

A Diretiva considera ainda determinante para a qualificação de um contrato como contrato de concessão, a transferência para o concessionário de um “risco de exploração de

caráter económico”65 _{, ligado à oferta e à procura, que por estar exposto diretamente ao}

mercado, pode sofrer perdas que não sejam “meramente nominais ou insignificantes”66_{, não}

estando garantida a recuperação dos montantes investidos na exploração do serviço objeto da concessão.

Vejamos então se a Mobi.E e, futuramente, os Municípios são entidades ou autoridades adjudicantes para efeitos da aplicação da Diretiva.

Para este efeito, consideram-se entidades adjudicantes as previstas nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 7.º, desde que exerçam uma das atividades referidas no Anexo II da Diretiva

64 _{Cfr. ROBERTO CARANTA, “The changes to the public contract directives and the story they tell about how eu}

law works”, in Common Market Law Review 52: 391–460, Kluwer Law International, 2015, p. 410 e ss.

65 _{Cfr. Considerando (19) da Diretiva.} 66 _{Cfr. n.º 1 do artigo 5.º, in fine da Diretiva.}

e que adjudiquem uma concessão para o exercício de uma dessas atividades, nos termos do n.º 1 do artigo 7.º.

Da análise destes preceitos resulta que, tanto os Municípios como a própria Mobi.E, enquanto “organismo de direito público”, são autoridades adjudicantes para efeito de aplicação da Diretiva, na medida em que estão previstas, respetivamente, nos n.os _{1 e 4 do}

artigo 6.º.

Entende-se que a Mobi.E é um “organismo de direito público” na medida em que se trata de uma entidade criada especificamente com o objetivo de prosseguir uma política pública, uma atividade dotada de interesse público, decorrente da necessidade de prosseguir um interesse direto em favor da comunidade, visando a realização de um bem comum67 _e

dotada de personalidade jurídica. Mais ainda deve salientar-se que se trata de uma entidade cuja maioria dos titulares do órgão de administração são direta ou indiretamente designados pelo Estado, o seu único acionista. Desta forma, esta entidade é estreitamente dependente do Estado.

Verificado que está o preenchimento do requisito subjetivo previsto pela Diretiva, vejamos se se encontra igualmente preenchido o requisito objetivo.

Efetivamente, trata-se de um contrato oneroso, celebrado por escrito, mediante o qual a Mobi. E (ou os Municípios) autoriza um operador económico privado a explorar e manter os pontos de carregamento de VE's que estão na sua titularidade, tendo como contrapartida o direito de exploração desse serviço, remunerado pelo preço pago pelos CEME pela utilização dos pontos de carregamento. Logo, trata-se também de uma atividade sujeita ao risco da oferta e da procura, por isso exposta à imprevisibilidade do mercado, sob pena de eventual não recuperação dos investimentos e despesas suportadas no âmbito da exploração da atividade objeto do contrato.

Acontece, porém, que nos parece difícil sustentar que esteja em causa a confiança de um “serviço” propriamente dito. Desde logo, porque até ao momento o carregamento de VE’s é totalmente gratuito, já que foi estabelecida esta gratuitidade até ao final da rede piloto, o que leva a que inexista também até ao momento a atividade de Operação de Pontos de Carregamento tal como esta vem prevista no regime jurídico aplicável, já que, sendo este

67 _{Cfr. JOÃO HENRIQUES PINHEIRO, Âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos e Normas Comuns}

de Adjudicação, Publicações Cedipre Online – 5, disponível em

carregamento gratuito, não há qualquer valor económico associado à atividade. Como se viu

supra no n.º 2 do ponto II. B), trata-se de uma atividade remunerada pelo fee pago pelos

CEME pela utilização do ponto. Ora, não existindo qualquer relação contratual e comercial entre os CEME e os UVE, inexiste qualquer exploração do ponto, nos termos previstos.

Pelo que ficou dito, e por nos parecer difícil entender que está em causa uma verdadeira transferência ou confiança de um “serviço”, parece-nos também difícil qualificar estes contratos como “concessões de serviço” ao abrigo da Diretiva 2014/23/UE.