As fontes do Direito Internacional e o soft law

Inicialmente, o Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ECIJ) prevê como fontes do Direito Internacional:

1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas;

d) sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aeque et bono, se as partes com isto concordarem.

O texto, datado de 1945, período ainda de forte apego à soberania estatal, marca o início de uma escalada do Direito Internacional, que atinge seu auge no final da Guerra Fria. Mutações ocorreram na ordem internacional e essa área do direito passa a assumir o grande papel de limitador da soberania.

Em que pese o art. 38 do ECIJ prever tão somente as fontes do Direito Internacional a ser utilizadas pela corte, constituindo-se assim numa prescrição de premissa metodológica no desenvolvimento do seu processo jurisdicional, a doutrina acompanhou essa categorização e defende que essas são, de fato, as fontes do Direito Internacional, como disciplina autônoma (ACCIOLY et al, 2012, p. 146-210; VARELLA, 2011, p. 37-166). GOUVEIA (2005, p. 93) porém assinala que “este artigo 38° do ETIJ está longe de ser uma solução perfeita para a determinação das fontes do Direito Internacional, tal o volume de deficiências que comporta”.

Em que pese a inexistência de previsão formal para o soft law como fonte do Direito Internacional, enquanto não apto a obrigar juridicamente os estados, a utilização de tal instrumento tem sido marca em tempos atuais, sobretudo em razão da proliferação de atores internacionais. A discussão da força normativa do soft law, a partir dos trabalhos de

Fastenrath (1993) e Weil (1983), tem sido recorrente na doutrina21_{, devendo ser lembrada} ainda a categoria do binding soft law ou soft law hardly binding, especificamente no caso do regime de combate à lavagem de dinheiro (MACHADO, 2004, p. 207-210; MACHADO, 2006, p. 156)22_.

Não há consenso sobre o que é soft law (AUST, 2005, p. 59-60). Basicamente, é possível apontar como características intrínsecas a forma não convencional e o caráter não vinculante. Shaw (2003, p. 253-254) destaca soft law não é lei, mas que um documento não precisa tomar a forma de um tratado para exercer influência na política internacional. Por sua vez, Hillgenberg (1999, p. 502-503), trata da aplicabilidade da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados aos acordos que não se adequam ao conceito de tratado.

O soft law tem seu surgimento nos anos 60, conforme indica Silva (2002, p. 136), e, segundo Nasser (2006, p. 25), pode assumir a forma de várias categorias, dentre elas como “instrumentos preparados por entes não estatais, com a pretensão de estabelecer princípios orientadores do comportamento dos Estados e de outros entes, e tendendo ao estabelecimento de novas normas jurídicas”, acepção esta que mais se adapta à natureza das Recomendações do GAFI.

Deve ser destacado ainda que tais Recomendações, no caso as emanadas pelo GAFI, aqui objeto de estudo, chegam a ser inclusive citadas, a título de exemplo, para embasar jurisprudência em tribunais nacionais, como no inteiro teor do acórdão da Ação Penal n° 470, do Supremo Tribunal Federal, publicado em 22 de abril de 2013, que em várias oportunidades remete às Recomendações do GAFI, o que demonstra sua implementação inclusive sob a forma de decisões judiciais. Os exemplos empíricos demonstram ainda que

21 _{Veja-se, por exemplo, o tratamento da questão nos trabalhos de Fitzmaurice (1956), Nasser (2005) e Somma} (2009).

22 _{A autora se utiliza dessa expressão justificando que a mesma “busca designar os instrumentos que} compartilham duas características: a ausência de força jurídica dos dispositivos – posto que não constituem uma obrigação jurídica internacional – e a existência de mecanismos efetivos que induzam a sua implementação. Nesse caso, a vinculação, em sentido forte, não é de natureza jurídica, ainda que o conteúdo dos dispositivos o seja. Trata-se, enfim, de um regime não jurídico de responsabilidade internacional dos Estados destinado a impulsionar a aproximação dos sistemas jurídicos nacionais a partir de um referencial internacional de conteúdo, mas não de força jurídica.” (MACHADO, 2004, p. 210)

as recomendações são utilizadas como fundamentos para diversas sentenças e acórdãos no direito brasileiro.

Assim, em paralelo aos tratados e aos costumes, enquanto fontes imediatas do Direito Internacional, é possível estabelecer um tertius genius onde se enquadra a soft law, que difere de ambos. Em que pese o costume, mesmo considerado fonte inconteste de Direito Internacional, não se confunde com esse terceiro gênero. Ao estabelecer as diferenças, VALADÃO (2003, p. 7) traz que:

O soft law se cristaliza em um texto escrito (também a forma final dos tratados), porém dotado de um grau de cogência relativo (gradação de nível de cogência). Tal gradação não encontra paralelo nos tratados, costumes ou nos Princípios Gerais do DI. O termo “soft” encontra na gênese do soft law a sua melhor explicação. Na sua gênese o soft law não é hard (duro), como o tratado com todas as suas formalidades, nem demanda uma série de testes de verificação de sua existência, como o costume – forma-se, portanto, também, de maneira “soft”.

Menezes (2003, p. 87), ao analisar o enquadramento do soft law como fonte do Direito Internacional, após reconhecer a importância do instituto e seu papel no aprimoramento dos próprios institutos do Direito Internacional, conclui pelo seu reconhecimento, esclarecendo que:

Não se pode negar que é justamente a repercussão jurídica no campo dos direitos, e que exsurge a partir do Direito Internacional que valida a soft law como fonte do Direito Internacional e que deve se somar ao conjunto de fontes denominadas anteriormente pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça como os Tratados, os costumes, os princípios gerais do direito e os atos unilaterais da Organizações Internacionais, e as decisões dos Tribunais internacionais e que em conjunto fornecem o arcabouço de onde surge e se sistematiza o Direito Internacional e por isso devem ser consideradas em qualquer curso de formação acadêmica no rol das fontes do Direito Internacional contemporâneo.

Assim, não parece possível hoje aventar a existência do Direito Internacional sem a presença do soft law, tamanho é o papel que tem assumido na regulação das relações entre os Estados. Prescindir do soft law seria fatalmente um retrocesso na compreensão da ordem jurídica internacional e dos processos de criação do Direito Internacional.