A compreensão da recente concepção de direito e as peculiares características do Estado constitucional, ou seja, a subordinação da lei às normas constitucionais, traduziu-se na teorização de que os direitos fundamentais não são unicamente os amparos para o controle das atividades do próprio Estado, mas sim, inclusive num vasto rol de instrumentos adequados a conferir aos indivíduos de nossa sociedade atual, os meios necessários para sua evolução e pleno desenvolvimento, protegendo o direito de cada um em face do outro, e ainda, proporcionando a participação direta dos cidadãos nas reivindicações desses mesmos direitos.
É método consistente em examinar o sistema processual à luz da Constituição de 1988. A metodologia inclui primeiramente o estudo das recíprocas influências existentes entre Constituição e Processo, relações que se expressam na tutela constitucional do processo e, inversamente, na missão deste como fator de efetividade dos preceitos e garantias constitucionais de toda ordem; incluindo o exame do arsenal de medidas integrantes da chamada jurisdição constitucional das liberdades.
Partindo dessa premissa, afirmam diversos e renomados processualistas que os princípios e garantias constitucionais aplicados ao processo civil têm sua origem na cláusula do devido processo legal (art. 5.º, LIV da CF/1988), cujo conteúdo enquadra-se na garantia da ação e da defesa em juízo. A respeito desse princípio, que possui suas raízes no due process of law do direito norte-americano, afirma Nelson Nery Junior (1996) que “bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo
legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5.º seriam absolutamente descipiendos” (Princípios do processo civil na Constituição Federal, n. 7, p. 42).
Doutrina mais recente vem estudando aprofundadamente este princípio sob o título de garantia de um processo justo ou eqüitativo, ou seja, que o processo justo efetivamente seja instrumento eficaz para que a sociedade politicamente organizada assegure a adequada via de acesso à justiça para solução dos litígios. O texto da Constituição Federal de 1988 dispõe acerca das garantias fundamentais, o direito à inafastabilidade da tutela estatal (art. 5.º, XXXV), à ampla defesa e ao contraditório (art. 5.º, LV), à duração razoável do processo (art. 5.º, LXXVIII), à motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), direito ao juiz natural (art. 5.º, LIII), direito à publicidade dos atos processuais (art. 5.º, LX).
2.1 – O devido processo legal ou processo justo
A tutela constitucional do processo é feita mediante os princípios e garantias que, vindos da Constituição Federal de 1988, ditam padrões políticos para a vida daquele. Trata-se de imperativos cuja observância é penhor da fidelidade do sistema à ordem político-constitucional do país. Em sentido vetorialmente inverso ao da tutela constitucional do processo, apresenta-se o sistema processual como fator de efetividade das normas ditadas no plano constitucional, que ele promove de modo direto e de modo indireto. A tutela da Constituição (1988) pelo processo acaba produzindo, em alguns casos, verdadeiras mudanças informais desta, o que se dá quando os julgados dos tribunais se encaminham no sentido de alterar substancialmente o significado antes atribuído a alguma norma ou garantia. Sem princípios, todo conhecimento é desorganizado e só pode ser empírico porque faltam os elos responsáveis pela interligação desses resultados. No que diz respeito às ciências jurídicas o conhecimento dos princípios é responsável pela boa qualidade e coerência da legislação e também pela correta interpretação dos textos legais e das concretas situações examinadas. A Constituição Federal (1988) formula princípios, oferece garantias e impõe exigências em relação ao
sistema processual com um único objetivo final, que se pode qualificar como garantia-síntese que é o acesso à justiça. Com esse conjunto de disposições, ela quer afeiçoar o processo a si mesmo, de modo que ele reflita, em menor, o que em escala maior está à base do próprio Estado Democrático. Ela quer um processo pluralista, de acesso universal, participativo, isonômico, liberal, transparente, conduzido com impessoalidade por agentes previamente definidos e observância das regras etc. - porque assim ela mesma exige que seja o próprio Estado e assim é o modelo político da democracia. A efetividade dessas disposições constitui fiança da universalização da tutela jurisdicional, segundo os parâmetros do processo justo.
As garantias constitucionais e exigências convergem a um singular núcleo central e comum, que é o devido processo legal, porque observar os padrões previamente estabelecidos na Constituição de 1988 e na lei é oferecer o contraditório, a publicidade, possibilidade de defesa ampla etc. São perceptíveis e inegáveis as superposições entre os princípios constitucionais do processo, sendo impossível delimitar áreas de aplicação exclusiva de cada um deles - até mesmo em razão dessa convergência e porque nenhum deles se conceitua por padrões rigorosamente lógicos, mas políticos. Essas mesmas garantias, originadas do princípio do devido processo legal ou do processo justo, como a moderna doutrina a ele se refere, são consideradas mínimas e constituem o ponto inicial dos estudos do sistema processual, impondo ao processo e à sistematização da matéria as condições primárias de legalidade e correção, que devem ser operadas em todas as fases e momentos, de modo a assegurar de maneira efetiva, a adequada via de acesso à justiça na busca pela solução dos litígios. Compreendemos assim que, as garantias do devido processo legal formam um conjunto de garantias constitucionais que asseguram aos cidadãos o exercício de faculdades e poderes processuais, indispensáveis ao correto e pleno exercício da atividade jurisdicional. As mesmas garantias não servem com exclusividade às partes, como direitos
subjetivos, uma vez que se configuram em fator que legitima a própria jurisdição.
O entendimento mais atualizado acerca da cláusula do due process of law assegura tratar-se de direito ao procedimento adequado (processo justo), conduzido com a possibilidade do contraditório e ampla defesa, aderente à realidade social e apropriado face a relação de direito material sob conflito.
Somente a partir do moderno texto de 1988, pela primeira vez na história constitucional do país, foi adotada com todas as letras a fórmula do direito anglo-saxão, inserindo em nosso ordenamento jurídico a garantia que
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art, 5.º, LIV, CRFB/1988, 8.ª ed. 2009, p. 19).
2.2 – O direito de ação e a tutela jurisdicional
A garantia do direito de ação, expresso na Carta Maior (1988) em seu art. 5.º, inc. XXXV, é um direito público subjetivo do cidadão. Neste importante dispositivo constitucional encontra-se plasmado o denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição, em razão do qual, no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jurisdição, sendo o único Poder capaz de dizer o direito com força de coisa julgada. Atualmente os autores travam discussão acerca da natureza jurídica do direito de ação. No entanto, as principais características do direito de ação majoritariamente aceitas pela doutrina seriam as seguintes: é um direito autônomo porque, embora ele vise a proteger um direito material que o autor da ação entende lesado, ele (o direito de ação) não se confunde com o direito material que se pretende defender e não depende da efetiva existência desse direito material para que possa ser exercido. Desta forma, o direito de ação existe por si só e pode ser exercido mesmo que não exista nenhum direito material a ele subjacente. Afirma a doutrina que a ação é um direito abstrato porque independe do resultado final do processo. Isto significa
dizer que a natureza abstrata do direito de ação não depende de qualquer fato ou resultado, exercido por quem tenha ou não razão, o que será apurado tão somente na sentença. Já a natureza subjetiva do direito de ação baseia-se no fato do Estado, ao proibir a autotutela dos interesses individuais, fez do ato de provocar o exercício da função jurisdicional um inequívoco direito subjetivo de cada indivíduo. Possui também, natureza genérica uma vez que é assegurado a todos, é sempre o mesmo apesar da diversidade de interesses e titulares que aspiram a tutela jurisdicional. O direito de ação é exigido contra o Estado, dizendo respeito ao exercício de uma função pública, daí a sua natureza pública. O interesse na composição da lide não é apenas dos indivíduos em conflito, mas também do Estado.
Em 1891 o Brasil se filiou à tripartição de Poderes. Essa filiação constituiu-se num importante marco para explicar o papel do Poder Judiciário na nossa história, ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito. É, portanto, um dos sustentáculos do Estado de Direito.
Assim sendo, tem-se que toda jurisdição, o que implica afirmar, toda decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica, só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. Não havendo jurisdição fora deste, nem no Poder Executivo, nem no Poder Legislativo. Assim sendo, com o fim da autotutela, ou autodefesa, o Estado toma para si o poder e o dever de, com exclusividade, resolver de forma imparcial os conflitos de interesses entre os particulares e até mesmo os conflitos de interesses entre o Estado-Administração e os administrados. O Estado possui, portanto, o monopólio da jurisdição, isto é, somente o Estado-Juiz possui a prerrogativa de, quando provocado, dizer o direito aplicável a um fato concreto, solucionando definitivamente um conflito de interesses.À função jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez que seu cumprimento não se dê sem resistência.
Em razão de o Estado vedar a autotutela, surge em contrapartida, a necessidade de “armar” o cidadão com um instrumento capaz de levar ao
deslinde o conflito intersubjetivo em que está envolvido. Destarte, esse direito é exercido com a movimentação do Poder Judiciário, que é o órgão incumbido de prestar a tutela jurisdicional. É direito fundamental à ação. Dessa forma, o exercício da ação cria para o autor o direito à prestação jurisdicional, direito que é um reflexo do poder-dever do juiz de dar a referida prestação jurisdicional. Pode-se, com isso, assegurar sem receio de dúvidas que, o direito fundamental à ação é a faculdade garantida constitucionalmente de deduzir uma pretensão em juízo e, em virtude dessa pretensão, receber uma resposta satisfatória (sentença de mérito) e justa, respeitando-se, no mais, os princípios constitucionais do processo.
2.3 – Contraditório e ampla defesa
A garantia do contraditório, imposta pela Constituição da República (1988) com relação a todo e qualquer processo (art. 5.º, inc. LV), significa primeiramente que a lei deve instituir meios para a participação dos litigantes no processo e o juiz deve franquear-lhes esses meios. Significa também que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório. A garantia deste resolve-se, portanto em um direito das partes e uma série de deveres do juiz. É do passado a afirmação do contraditório exclusivamente como abertura para as partes, desconsiderada a participação do juiz. A participação a ser franqueada aos litigantes é uma expressão da idéia, plantada na ordem política, de que o exercício do poder só se legitima quando preparado por atos idôneos segundo a Constituição (1988) e a lei, com a participação dos sujeitos interessados. Tem-se por ponto de partida a essencial diferenciação entre atos de poder, que atingirão a esfera jurídica de pessoas diferentes de quem os realiza; e atos da vontade, ou negócios jurídicos, que se destinam à auto-regulação de interesses e são realizados pelos próprios titulares destes (autonomia da vontade). O que legitima os atos de poder não é a mera e formal observância dos procedimentos, mas a participação que mediante o correto cumprimento das
normas procedimentais tenha sido possível aos destinatários. Melhor falar, portanto, em legitimação pelo contraditório e pelo devido processo legal.
Em qualquer sistema processual é imenso o valor da oferta de meios de participação aos litigantes, porque ordinariamente são eles os sujeitos mais aptos a fazê-lo, conhecendo melhor os fatos a alegar e os meios de prova disponíveis em cada caso. Além disso, a realidade mostra que o interesse pessoal é sempre a mais eficiente mola da defesa dos direitos e da sua efetividade. Quem vem às portas do Poder Judiciário postular ou resistir é movido pela aspiração ao bem da vida litigioso, seja para obtê-lo (autor, demandante), seja para manter o status quo ante (réu, demandado). Sabido que o processo tem o escopo magno de eliminar conflitos, não só é natural que às pessoas envolvidas nestes se confie a iniciativa de procurar a ajuda do Poder Judiciário, sendo proibido ao arbítrio do juiz a instauração do processo.
Uma vez iniciado o processo, cresce hoje a tendência a reforçar os poderes do juiz e seus deveres de participação - mas ainda assim todo sistema processual é construído de modo a oferecer a cada uma das partes, ao longo de todo o procedimento, oportunidades para participar pedindo, participar alegando e participar provando. O juiz, inerte no início e sempre atuando por provocação das partes (art. 262, CPC/2009), é um institucionalizado ignorante dos fatos que interessarão para o julgamento, sendo-lhe vedado decidir segundo o conhecimento que eventualmente tenha deles, fora dos autos (art. 131, CPC/2009). As partes, conhecendo os fatos até porque os vivenciaram na maior parte dos casos, sabem de quais pessoas poderão valer-se como testemunhas, conhecem realidades captáveis mediante perícias (contábeis, médicas, de engenharia etc), têm documentos ou sabem onde estão. Daí seu interesse em participar e a legitimidade da exigência constitucional de que se lhes dê oportunidade para isso. Essa é a dinâmica do pedir-alegar-provar, em que se resolve o contraditório posto à disposição das partes. Essa participação torna-se criticamente necessária para a defesa dos direitos em juízo quando surge algum ato contrário ao interesse do indivíduo. Diz-se então que o
contraditório se exerce mediante reação aos atos desfavoráveis, quer eles venham da parte contrária ou do juiz, reage-se à demanda inicial contestando e à sentença adversa, recorrendo.
Atenta a esse quadro de participação dos litigantes, a doutrina vem há algum tempo identificando o contraditório no binômio informação-reação, com a ressalva de que, embora a primeira seja absolutamente necessária sob pena de ilegitimidade do processo e nulidade de seus atos, a segunda é somente possível. Esse é, de certo modo, um culto ao valor da liberdade no processo, podendo a parte, conhecendo da demanda, optar entre atuar ou omitir-se segundo sua escolha.
2.4 – Razoável duração do processo
Garantia constitucional que encontramos na letra do art. 5.º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988, que assegura o direito a um processo que não exceda a um lapso temporal considerado razoável, uma vez que a efetividade da jurisdição não pode e não deve sucumbir ao trâmite demorado dos processos, o direito material que se busca a tutela do direito não deve tardar sob pena do seu próprio perecimento em razão do tempo. Nesse contexto, corroborando com a idéia anteriormente descrita, afirmam Medina e Wambier (2008) na obra Processo Civil Moderno (RT 2008, p. 62), “Segundo pensamos, a garantia de razoável duração do processo constitui desdobramento do princípio estabelecido no art. 5.º, XXXV da CF/1988, já que a tutela a ser realizada pelo Poder Judiciário deve ser capaz de realizar, eficazmente, aquilo que o ordenamento jurídico material reserva à parte. E eficaz é a tutela jurisdicional prestada tempestivamente, e não tardiamente.”
Apesar de tratar-se de uma garantia que não goza de grande precisão, face indefinição do que possa vir a ser o prazo razoável da duração de um processo, e a complexidade de seu sistema, a moderna doutrina possui entendimento remansoso no sentido que a aplicação de tal garantia está intimamente ligada ao adequado aparelhamento do Poder Judiciário. Um juiz assoberbado de inúmeros processos sob seus cuidados não possuirá o tempo necessário para proferir suas decisões acertadamente. É de vital importância que o Estado promova investimentos para aperfeiçoamento dos magistrados, aprimorando suas técnicas, tornando-os capazes para o olhar atento sobre novas questões e problemas advindos das relações jurídicas estabelecidas entre os jurisdicionados e, entre estes e o próprio Estado, bem como dotar toda a estrutura judiciária com a quantidade satisfatória de agentes públicos (juízes, oficiais de justiça, técnicos de atividade processual, etc.), incluindo a estruturação material, de modo a permitir uma distribuição rápida dos processos em todas as instâncias, fazendo da jurisdição atividade ininterrupta.
É acertada a afirmação que quanto mais demorada é a prestação jurisdicional, maior será o obstáculo ao acesso à justiça. O cidadão comum que requer a sombra do Estado para ver amparado o seu direito, contraposto por outros interesses, espera desse mesmo Estado que o conteúdo de sua decisão venha socorrê-lo a tempo de proteger o direito objeto do litígio. A decisão judicial somente é adequada à pacificação do conflito social quando entregue em tempo razoável, sob pena de ver o seu direito diluir-se. Nessa seara, Teori Albino Zavascki (2000) tem entendimento parecido: “O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos” (Antecipação da tutela, Saraiva, 2000, p. 64). Esse entendimento tem suporte na garantia de se invocar a prestação jurisdicional devida, de forma tempestiva e eficaz, pois
sua morosidade frustra a materialização dos direitos, prestando nefasta contribuição à credibilidade da justiça. Infelizmente apesar da previsão legal da garantia da duração razoável do processo, a prestação não tem chegado em tempo de proteção ao direito que sofre risco de perecimento. Algumas vezes, para não dizer a maioria das vezes, quando a prestação jurisdicional, por mais justa que seja, é entregue ao jurisdicionado, já não lhe é tão útil, pois já ficou no passado a necessidade daquela proteção. O longo andamento do processo, seus atos, incluindo-se os meramente protelatórios, apesar da atenção jurisprudencial que se multiplica, como no exemplo a seguir:
0030575-40.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de dilação do prazo para a agravante se manifestar acerca do laudo pericial. Impossibilidade. A recorrente, quando do pleito de dilação do prazo para manifestação sobre o laudo elaborado pelo perito, não declinou nenhuma justificativa plausível para o alargamento do prazo, estando, pois, correto o decisum da magistrada a quo, considerando-se, inclusive, os princípios da celeridade e razoável duração do processo. - Precedentes jurisprudenciais. Manutenção da decisão agravada. - Aplicação do art. 557, caput do CPC. - NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.(TJERJ-4.ª CÂMARA CÍVEL / INTEIRO TEOR – DECISÃO MONOCRÁTICA:28/07/2010)
A excessiva duração da relação processual é resultado de inúmeras situações de difícil superação, tais como a falta de infra-estrutura e de pessoal preparado, bem como o descumprimento dos prazos por parte dos servidores e magistrados. É preocupação contínua dos estudiosos do direito processual a diminuição da duração da relação processual, a fim de abreviar a entrega da tutela pleiteada. Com a reforma do Judiciário tornou-se expressa a garantia da duração razoável do processo que foi elevada, no texto constitucional, à estatura de garantia fundamental do cidadão. Tudo isso com o objetivo de promover a verdadeira justiça, pois um julgamento tardio certamente perderá o seu sentido reparador. Que a Emenda Constitucional nº 45/2004 foi o marco
inicial em direção ao primeiro passo para condução célere das relações processuais é irrefutável, mas não podemos fechar os olhos à desagradável e insatisfatória realidade. A emenda, por si só, não foi capaz de pôr fim à morosidade processual, isso é uma verdade concreta. A duração razoável do processo, que podemos definir como aquela situação cujas partes envolvidas no conflito observem, adequadamente, os prazos previstos na lei para a prática dos atos processuais necessários, bem como aquela cujo órgão, por seus representantes, não tenha sido inerte na direção das fases do processo que lhes cabe impulsionar, impôs ao legislador infraconstitucional, bem como aos operadores do direito o compromisso de rever as regras e institutos processuais, a fim de que se extraia deles a máxima eficácia possível para a tutela jurisdicional. Pois a inclusão do referido princípio não representa uma solução mágica para a morosidade do processo judicial. É evidente que a razoável duração do processo depende de uma série de fatores, entre eles, talvez o principal, uma reestruturação do Poder Judiciário, para garantia constitucional da duração razoável do processo.
2.5 – Decisões judiciais motivadas
Da mesma forma relacionada ao pressuposto da necessidade de controle das atividades do juiz é a exigência constitucional de motivação das sentenças e demais atos jurisdicionais. A regra da livre formação do convencimento do magistrado dá ao julgador a prerrogativa de valorar os elementos probatórios do processo segundo sua própria inteligência e
Da mesma forma relacionada ao pressuposto da necessidade de controle das atividades do juiz é a exigência constitucional de motivação das sentenças e demais atos jurisdicionais. A regra da livre formação do convencimento do magistrado dá ao julgador a prerrogativa de valorar os elementos probatórios do processo segundo sua própria inteligência e