Posta a presença e o papel da lei natural na obra de Mariana, compete-nos, no momento, analisar outro tópico de grande importância: as leis humanas. É particularmente interessante notar que, para o jesuíta espanhol, elas não se esgotam nas leis positivas de um Estado. Elas também envolvem os acordos tácitos e os costumes de cada povo, formando, assim, o Direito consuetudinário, que, da mesma forma, deve ser respeitado pelo executor do poder civil.
Para Juan de Mariana, as leis positivas acumuladas nos códigos civis foram sendo produzidas ao longo do tempo de acordo com as necessidades enfrentadas por cada reino. Elas foram estabelecidas, no início, por duas razões: ou pela suspeita da equidade do príncipe, ou para governar melhor todos os indivíduos reunidos sob o mesmo poder410. Com o objetivo de frear as paixões e os desejos humanos, a lei é uma norma que busca estabelecer a justiça dentro do orbe civil, regular e dirimir as contendas dentro da comunidade, sendo válida para todos411. Se nos primeiros anos do Estado jurídico-político as leis não foram muitas e tinham um conteúdo claro e conciso sobre o que era lícito fazer412, com o passar do tempo e com a experiência dos indivíduos, novas regras e punições foram criadas, engrossando o corpus jurídico:
Mas, como a experiência demonstrara que a esperança de uma utilidade ou o incentivo do prazer teria maior força no homem para inflamar sua cobiça do
410
Cfr. em De rege I, c.2, p.23: “Scribendi legis duplex causa extitit. Principis aequitate in suspicionem
vocata, quod unus vir non praestabat, ut pari studio omnes conplecteretur, ira odioque vacaret (...)”.
411
Cfr. em De rege I, c.2, p.23: “(...) leges sunt promulgatae, quae cum omnibus semper, atque una voce
loquerentur”.
412
Cfr. em De rege I, c.2, p.23: “Ilud etiam sit verisimile, leges initio paucissmas extitisse, easque paucis
que o temor das penas para extingui-la, foram-se acrescentando penas cada vez mais severas até chegar a pena de morte413.
O acréscimo de leis e a elaboração de novas penas, cada vez mais duras, surgem da necessidade de frear os vícios humanos. Aqui, destaca-se o componente do medo incutido nas leis com caráter pedagógico. Mariana menciona que:
[...] a malícia multiplicada dos indivíduos foi contida pelo poder do rei e das armas de seus soldados, pela severidade das leis e o temor dos juízos, porque na medida em que cada um temia os castigos, mais facilmente se apartavam da maldade e do crime414.
O medo da punição e a severidade do julgamento favorecem a obediência dos preceitos positivos. No entanto, a obediência não ocorre apenas pelo temor da punição, também se revela nas ações diárias dos indivíduos. Os costumes (moribus populorum), isto é, os valores e as regras tácitas que são partilhados por um determinado povo, revelam que a lei positiva foi incorporada e consentida pela população415. Nesse sentido, conforme disse Braun, em Mariana, as “leis não são simplesmente válidas porque elas são antigas. Elas são válidas pelo tempo em que manifesta o consenso do povo”416. Não obstante, é interessante notar que, se a lei é incorporada pelas ações corriqueiras, o inverso é possível, os costumes também devem ser considerados na criação do ordenamento jurídico. Eles também possuem certo caráter jurídico, formando o Direito consuetudinário forte o suficiente para, não apenas ser contra uma lei, mas capaz de invalidá-la417.
413
Cfr. em De rege I, c.2, p.24: “sed cum usus declararet maiorem vim habere spem utilitatis,
voluptatisque libidinem ad cupidatem inflammandam, quam poenae metum ad extinguendam, addebant semper aliquid ad serveritatem, donec ad mortem peruentum est”.
414
Cfr. em De rege I, c.2: “Deinde hominum exaggerata malicia, armis satellitum et maiestare deterrita,
severitate legus, metuque iudiciorum illigata est: ut dum singuli metuebant supplicia sese facilius uniuersi as hagi tio continerent”.
415
Cfr. em De rege, I, p.89: “Idem de legum sanctione iudicium esto (…) tunc instituuntur cum
promulgantur, firmantur, cum moribus utentium approbantur”. Conferir também em: BRAUN, 2007,
p.47. 416
“Laws are not simply valid because they are old. Laws are valid because their age manifests the
continuous consent of the people” (BRAUN, 2007, p.47) [tradução nossa].
417
Braun mostrou como essa posição de Mariana está de acordo com uma tradição jurídica que pode ser remontada à Bartolomeu de Saxoferrato: “He echoes the civilian idea that custom supersedes statutory
law. He agrees with the prevalent opinion of the leading fourteenth-century lawyer Bartolus of Sassoferato (1314- 1357) that custom retains its authority against statutory law even if a people transfers law-making powers to its prince” (2007, p.46-47). Luis Sánchez Agesta caracteriza as leis que derivam do
costume como “leis constitucionais ou fundamentais do reino” (1981, p.XLVI). A mesma identificação
O governante não pode impor uma lei que é contrária aos costumes praticados de um reino, tal ação seria uma afronta à vontade popular, o que poderia gerar instabilidade política e ameaçar o bem comum. Um exemplo dado pelo autor são as leis de sucessão de um reino. Para Mariana, elas estariam enraizadas nos costumes de um povo e o governante não poderia alterá-las por sua simples vontade, mas necessitaria do
consensus populi418. Outro exemplo é a criação de novos tributos ou taxas no reino419. Posto que o governante legítimo não possui dominium sobre os bens dos cidadãos, ele não poderia impor novos tributos sem consentimento dos cdadãos420. Isso ocorre porque a tributação, quando injusta e exagerada, torna-se uma forma de empobrecer o reino e de oprimir a liberdade dos cidadãos, ação característica de um tirano421.
A lei, como uma regra de justiça, independente da emoção e da vontade humana, possibilita o convívio e a realização dos homens em sociedade. Ao governante legítimo, imbuído de proteger os cidadãos, compete legislar e executar as sentenças dentro da comunidade civil de modo que a justiça e a liberdade possam prevalecer, respeitando os preceitos da lei natural e os costumes de cada povo. Dado que para Mariana, o governante acumula as funções legislativas e executivas, é oportuno ressaltar que ele conta com o auxílio das instituições do Estado para desempenhar suas funções, especialmente as Cortes ou os magistrados inferiores.
418
Cfr. em De rege I, c.4, p.48: “(...) ne patri quidem Regi potestate permissa ex filiorum numero haeres
principatus, quem maxime voluerit designandi. In quo publicae tranquillitati consulitur, qua in rebus humanis nehil est salutares. Leges, quibus constricta, est successio, mutare nemini licet sine populi voluntate, ad quo pendente iura regnandi”. Cfr. em De rege I, c.4, p.54: “An iniqui iudices in causa omnium gravissima esse velimus: praesertim cum iura regnandi haereditaria fere sint facta magis dissimulante populo, et priorum Principum voluntati repugnare non auso, quam certa voluntate, liberoque omnium ordinum consenso: uti fore opus videbatur”.
419
Mariana explora esse tema no capítulo sobre A Moeda (De rege III, c.8). Ele não consta na edição latina de 1599, pois foi inserido na edição de 1605 e apresenta algumas ideias econômicas que seriam desenvolvidas posteriormente no tratado De Monetae, de 1609. Infelizmente, não tivemos acesso à versão de 1605 e, para fins de citação, utilizaremos a tradução de Luis de Agesta.
420
Cfr. De rege III, c.8, p.341: “En primer lugar es necesario afirmar que el príncipe no tiene derecho
alguno sobre los bienes muebles e inmuebles de los súbditos, de tal forma que pueda tomarlos para sí o transferirlos a otros. (…) Y de ello se infiere que el príncipe no puede imponer nuevos tributos sin que preceda el consentimiento formal del pueblo”.
421
Cfr. De rege III, c.8, p.341s: “Pídalos, pues, y no despoje a sus súbditos tomando cada día algo por su
propia voluntad y reduciendo poco a poco a la miseria a quienes hasta hace poco eran rico y felices. Proceder así sería obrar como un tirano, que todo lo mide por su codicia y se arroga todos los poderes, y no como un rey (…)”.
As Cortes, instituições presentes na Espanha do século XVI422, eram formadas por nobres e clérigos. Mariana se refere a essa instituição como cotutora do Estado. Aos magistrados inferiores compete a proteção dos negócios e dos interesses públicos423. Eles auxiliariam o governante na tarefa de executar e fiscalizar o cumprimento da lei na sociedade civil, além de ser a representação popular no exercício do poder civil. O jesuíta chega a alertar que a escolha dos magistrados deve se dar por suas capacidades intelectuais, por sua experiência e, principalmente, por seu caráter moral. O governante deve escolher cidadãos íntegros, capazes de colocar o bem público como seu mote de ação e que não se corrompam com o dinheiro e o poder424.
A presença das Cortes e a ideia de um governante único, acumulando as funções legislativas e executivas dentro do Estado, fazem parte do “discurso híbrido425” de
Mariana, capaz de associar elementos, como a defesa da monarquia hereditária com ideais de representação de classes do Estado, do consenso popular e da limitação da
422
Segundo Sánchez Agesta, Mariana estaria se referindo às instituições representativas do reino de Castela (Castilha) e Aragão. Em suas palavras: “el Mariana historiador recuerda una y otra vez las
costumbre de Aragón, y especialmente la participación de las Cortes, de tal modo que ningún negocio de importancia se sancionaba sin la voluntad de todas las clases del pueblo” (1981, p.XLVI). Faziam parte
das Cortes apenas os nobres e membros do clero, isto é, grande parte da sociedade não participava da vida política do reino. Harald Braun adverte que existia certa diferença entre as instituições dos reinos de Castela e de Aragão, enquanto em Aragão existiria um órgão de justiça, formado por magistrados. Já em Castela, não haveria mais esse órgão (2007, p.54). Ademais, Braun menciona que esse órgão de justiça no reino de Aragão remete à tradição do século XV e que os magistrados gozavam do direito de hereditariedade, sem uma eleição. Nas palavras de Braun: “The ‘justicia’ of Aragon was appointed by the
king until the office became hereditary in the Lanuza family from the mid-fifteenth century onwards. Neither ordained by God, nor elected by the people, nor both elected and ordained like the popular magistrates of radical Calvinist ilk, the ‘justicia’ was a hereditary official of the crown of Aragon. It is doubtful that either Mariana or his readers would have been oblivious to the historical facts” (2007,
p.57). 423
Cfr. em De rege III, c.1, p.261: “(…) ministros imperii, quibus pars aliqua reip demandatur, universos
aulae asseclas sociis, civibus, et reip. praestare videantur”.
424
Cfr. em De rege III, c.1, p.261: “Atque illud gravissimum est, quod iniuncto muneri, vitae ipsi
innocentia et morum probitate satisface re non possint, ut maxime pecuniae, voluptati, cupiditatibus resistant: nisi omnes ministros imperii, quibus pars aliqua reip. demandatur, universos aulae asseclas sociis, civibus, et reip. praestare videantur”. Cfr. em De rege III, c.1, p.264-265: “Ministris imperii deligendis, creandis magistratibus, ea diligentia adhibeatur, quam rei magnitudo exigit. Alioqui si temere rebus praefecti fuerint, remp. proculdubio praedae habebunt, magna iudiciorum perturbatio existet, magna scelerum licentia invalido legum auxilio, quae vi, gratia ambitu, pecunia corrumpentur. Suo illi commodo, Principis infamia et periculo peccabunt. (…) Quod si proclamari no placet, ne calumniae et fraudes existant in tanta colluuione vitiorum, tam effraeni inuidia, certe diligenter in eorum qui praeficiendi sunt, vitam, mores et ingenium inquiratur, ne pro pastoribus, lupis provinciae comendentur, diligenter providendum”. Cfr. em De rege III, c.3, p.284: “(…) ab omni admistratione reip. esse removendos : ne morum contagione creditam provinciam inficiant, eorum vaecordia publico multorum malo et calamitate luatur. (…) Ac imprimis homines sordidi removendi sunt, qui auri cupiditate incitati, auri causa ingentes fraudes suscipiunt, omnia divina et humana iura subvertunt”. Cfr. também em De rege III, c.3, p.292.
425
ação do poder civil. Na discussão sobre o Direito de Resistência, a relação entre o governante, as Cortes e o conjunto de leis é importante para distinguir o governante legítimo do ilegítimo.