Durante o consulado do Marquês de Pombal no século XVIII, período em que se fez uso bastante violento das penas previstas nas leis que regiam Portugal, se difundiu na Europa o movimento humanista, de direta filiação na filosofia iluminista. Procedente da Itália, teve como porta-bandeira o Marquês de Beccaria, autor de Dos
delitos e das penas, cujas teorias são elogiadas por Mello Freire, professor de
muitos juristas brasileiros, inclusive Bernardo Pereira de Vasconcelos.
A proposta do ensaio de Beccaria acerca do fundamento das penas e do direito de punir repudiava o sentido extremo das doutrinas dominantes do Antigo Regime da justiça humana como reflexo da justiça divina – para qual a pena era uma espécie de penitência para a expiação do mal ou pecado cometido – e da justiça humana Art. 84. Tambem cometerá crime de pirataria: 1º O que fizer parte da equipagem de qualquer embarcação, que navegue armada, sem ter passaporte, matricula da equipagem, ou outros documentos, que próvem a legitimidade da viagem. Penas - ao Commandante, de prisão com trabalho por quatro a dezesseis anos; aos da equipagem, por dois a oito anos. 2º O que, residindo dentro do Império, traficar com piratas conhecidos, ou lhes fornecer embarcações, provisões, munições, ou qualquer outro auxílio, ou entretiver com eles inteligências, que tenham por fim prejudicar ao país. 3º Todo o Commandante de navio armado, que trouxer documentos passados por dois, ou mais Governos diferentes. Penas - de prisão com trabalho por dois a doze anos (CCIB, 1830).
como exigência das estruturas sociais – para qual a pena se apresentava ora como represália ora como defesa da sociedade ofendida (CRUZ, 1981, p. 64). Beccaria, tentando, pois, uma conciliação entre as duas doutrinas, colocou-se numa posição utilitarista, qual seja, que defendia como base de toda a justiça penal o bem do maior número de pessoas.
Acreditando na iniquidade de todas as penas que ultrapassassem essa utilidade geral, bem como a lei moral como limite da incriminação, Beccaria escreveu o que Cruz (1981, p. 66) chamou de “processo histórico dos sistemas punitivos tradicionais”. E, na sequência das críticas, surge em momento oportuno o capítulo da “pena de morte” (Capítulo XVII). Foi nessa parte do ensaio que Beccaria teve seu maior mérito.
Podemos dizer que o movimento abolicionista da pena de morte foi a maior repercussão da obra de Beccaria. Tanto que, não se restringiu aos criminalistas. O debate entre abolicionistas e antiabolicionistas alcançou, inclusive, as reformas legislativas do final do século XVIII. A primeira lei penal emanada que aboliu a pena de morte foi o Código da Toscana de 1786 de Leopoldo II. 127
O § 51 da Leopoldina, depois de uma série de considerações sobre a função intimidatória e corretora da pena, declara
abolir para sempre a pena de morte contra qualquer réu, seja primário ou contumaz, ainda que condenado por um crime capital pelas referidas leis promulgadas até agora, as quais todas a esse respeito ficam suprimidas e abolidas (Tradução livre, CÓDIGO DA TOSCANA, 1787, p. 42).
O debate da pena de morte, tanto no século XVIII, quanto no seguinte, não visou somente a sua abolição. Todo discurso se inspirava no princípio da “suavidade das penas” (§ XV. Dolcezza dele pene) (BECCARIA, s.d, p. 85-89). Não é necessário que as penas sejam cruéis. Basta serem certas, infalíveis, para existir a dissuasão. Aqui está um trecho do prefácio do Código da Leopoldina que indica a adoção dessa teoria:
Desde a nossa subida ao trono da Toscana, tivemos como um dos nossos principais deveres o exame e reforma do Código Penal, reconhecendo sua
127 A abolição foi de curta duração. Logo em 1790, a pena de morte foi restaurada na Toscana
severidade, que derivou dos tempos menos felizes do Império Romano ou do tumulto dos tempos de graves anarquias, e que não é adequado para o caráter doce e suave desta Nação [...]. Com a maior satisfação de nosso coração paterno, temos finalmente reconhecido que a mitigação da pena em conjunto com a vigilância previne reações, e mediante uma célere expedição do processo e a certeza e segurança da pena do verdadeiro delinquente, ao invés de aumentar o número de delitos, diminui consideravelmente [...] (Ibid, p. 1-3).
Na seção de 15 de setembro de 1830 da Câmara dos Deputados, Ribeiro de Andrade, ao defender sua tese de abolição da pena de morte para o CCIB, se manifestou da seguinte forma:
Alegou que este projeto está feito há anos, e feito para um povo dado. Que importa isso? Povo dado era o da Toscana; tinha um código penal que admitia a pena de morte e Leopoldo a fez riscar. Notai que os Toscanos são italianos, como os outros povos da Itália; regidos pelo mesmo sistema político, dirigidos por um mesmo culto, e o povo mais doce, mais instruído e mais moral. A suavidade pois das penas longe de aumentar os crimes e de embrutecer este povo contribuiu antes a melhorá-lo (ACD, 10/09/1830). Como pudemos inferir, o deputado usa o exemplo do Código da Toscana tanto para defender a abolição da pena de morte, como para defender um sistema de penas mais suaves. Outro deputado cita o Código da Toscana em sua fala sobre a abolição da pena de morte na seção de 15 de setembro de 1830. Este foi Rebouças, que segundo Nabuco (1899, p. 52) era homem inteligente, de consciência moral e intuição jurídica. Conhecedor de uma vastidão de legislações estrangeira, o deputado e autodidata em Direito sabia que a pena de morte “fora mandada cessar na Toscana por Leopoldo, e abolida em 1786, depois de uma proveitosa experiência de 20 anos”. Sabia ainda que todos os deputados ouvintes também tinham esse conhecimento, ao declarar: “persuado-me que ninguém duvida disto” (ACD, 15/10/1830).
Não conseguimos identificar artigos do CCIB que indiquem a inspiração diretamente da Leopoldina no Brasil. Porém, pelo fato de o Código da Toscana ter sido da ciência dos deputados da primeira e segunda legislatura, certamente o caráter humanista das penas brasileiras representa uma influência estrangeira. Ainda que
indiretamente, a Leopoldina possivelmente serviu de exemplo para moderação das penas, sobretudo dos crimes públicos.
O Código da Toscana foi o primeiro exemplo do mundo a decretar a abolição da pena de morte. O Grão-Duque Leopoldo, responsável pelas reformas penais, foi um seguidor de Cesare Beccaria – permitindo que este, inclusive, presidisse a comissão de reforma penal. Assim, os critérios de moderação das penas foram introduzidos no código, servindo como exemplo não somente de abolição da pena de morte, mas de repressão de castigos corporais cruéis, como a mutilação.
A Leopoldina permaneceu em vigor até 1853 quando foi promulgado um novo Código Penal. Apesar de alterado por diversas leis, o código, nesse interim, ficou conhecido em diversos países, inclusive no Brasil, como vimos nas falas dos deputados brasileiros.
As ideias iluministas italianas, inseridas no direito penal da Toscana, trouxeram vantagens no que concerne a uma relativa humanização das penas aplicadas. Uma série de princípios pregados por Beccaria abriram caminho para a pena pública, certa, dissuasiva e destinada a emendar o culpado, compreendendo as três diretrizes da ideologia Iluminista penal: “humanitarismo, utilitarismo e proporcionalismo” (PAULO, 2009, p. 172).
No Brasil, essa influência chegou até Bernardo Pereira de Vasconcelos que, apesar de não ter abolido a pena de morte em seu projeto de Código, previu a dita pena em apenas cinco casos.128 Esse fato já representa um avanço cívico em substituição à antiga legislação penal bárbara (Livro V das Ordenações), que previa a pena de morte em cerca de 40% dos crimes.129
Vasconcelos ainda suprime a pena de açoite para um só caso: se o réu for escravo e não condenado à pena capital (artigo 97). Já as antigas Ordenações previam 40 casos punidos com açoites e ainda 3 casos com a “mão cortada”. Vasconcelos não previu as penas arbitrárias, presentes em mais de 10 casos na legislação
128 Pelo projeto de Vasconcelos, a pena de morte deveria ser aplicada quando (1º) o condenado a
galés perpétuas, galés temporária, prisão por mais de quatro anos, banimento por seis ou desterro por oito ou mais, tiver incorrido em outro crime; (2º) matar alguém com alguma circunstância agravante; (3º) cometer o crime de forçamento de cadeia e o preso for escravo ou condenado à morte; (4º) tentar destruir a constituição política do império; (5º) cometer qualquer hipótese do delito de traição, se consumado (exceto o § 3º do artigo 311).
portuguesa anterior, e nem as de degredo, prevista em mais de 80 casos nas Ordenações.
Concluímos que, a abolição parcial da pena de morte e a redução e supressão das penas que correspondiam a um espetáculo bárbaro são reflexos das novas exigências do humanismo dos tempos modernos. A alta incidência de pena de prisão e de multa concordou com os argumentos de Beccaria e do Código da Toscana, no sentido de ser possível um país regido por normas mais brandas, sem que isso afetasse a ordem.
O CCIB aboliu quase por completo a pena de morte, permanecendo sua previsão apenas nos casos de insurreição, homicídio ou latrocínio (artigos 113, 192 e 271, respectivamente). As penas de galés perpétua e temporária não ultrapassam 10 casos e as de prisão perpétua com trabalho 05 casos. As penas de açoites só ficaram cominadas em casos de réus escravos e as arbitrárias e de mão cortada abolidas por completo. As penas de prisão (sem ser perpétua) foram previstas em 160 casos, sendo 76 casos de prisão simples e 82 casos de prisão com trabalho. A multa como única pena foi cominada em 13 casos e a multa cumulada a outra pena esteve presente em 84 casos.
3.7 OS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL: UMA EVOLUÇÃO DO