As mudanças do Estado no contexto brasileiro

A partir do contexto acima descrito, introduzimos a discussão no âmbito brasileiro, para posterior análise da situação relativa ao Theatro Municipal de São Paulo.

Desde 1990, com a eleição de Fernando Collor de Melo à presidência, os processos de reestruturação produtiva e o receituário neoliberal começaram a ser implantados no Brasil. No entanto, é no governo de Fernando Henrique Cardoso, a partir de 1995, que se observa a implementação das reformas do Estado brasileiro com esses objetivos.

No sentido de alinhar o país às exigências das mudanças no âmbito mundial, tal discurso, no que se refere às mudanças na administração pública, é colocado por meio da criação do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE), com a aprovação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado14 e sob a liderança do Ministro Luiz Carlos Bresser-Pereira, no primeiro mandato do governo FHC.

Segundo Bresser-Pereira, a concepção da reforma da gestão pública,

Não envolve apenas novas práticas gerenciais e novas instituições gerenciais, mas atribui também um papel importante a mecanismos de controle social e redefine a lógica da organização do Estado e das funções do Estado. As quatro formas distintas e relevantes de propriedade no capitalismo atual – estatal, pública não-estatal, corporativa e privada – e os três tipos básicos de atividade em que o Estado costuma estar envolvido – atividades exclusivas do Estado, atividades sociais e científicas, e produção de bens e serviços para o mercado – são centrais para a reforma da gestão pública. A idéia básica é que as atividades que utilizam o poder do Estado devem ser desenvolvidas dentro da organização do Estado; as atividades sociais, culturais e científicas que envolvam externalidades e lidem com os direitos humanos básicos devem ser predominantemente financiadas pelo Estado, apesar de executadas por organizações públicas não-estatais de serviço. (PEREIRA, 2009, p.213)

Os objetivos da reforma, segundo o autor, são colocados em termos da própria modernização do setor público, cujas palavras de ordem são a busca da eficiência e da

eficácia pela melhora da governança pública. Assim,

Ao tornar a organização do estado mais eficaz e eficiente, a reforma da gestão pública passa a ser um elemento essencial da governança, juntamente com a sociedade civil e outras instituições. A sociedade civil debate as questões públicas na esfera pública, propiciando as condições básicas para regras de jogo competentes e legítimas. [...] A reforma da gestão pública está gradualmente mudando organização do Estado, estabelecendo limites racionais para as suas ações, criando novos papéis

14 _{O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado foi elaborado pelo Ministério da Administração} Federal e da Reforma do Estado (MARE) e aprovado pela Câmara da Reforma do Estado, em 21 de setembro

para ela, aumentando sua capacidade de protegera res publica e tornando os administradores públicos mais eficientes e responsáveis. [...] A privatização das empresas estatais, a terceirização de serviços auxiliares para empresas comerciais e a contratação de organizações sem fins lucrativos para a prestação de serviços sociais e científicos são reformas destinadas a reforçar a capacidade do Estado, retirando-o de funções que não lhe cabem. (PEREIRA, 2009, p. 264, grifo nosso)

Para os objetivos da nossa tese, daremos especial atenção à possibilidade que essa reforma trouxe na criação do modelo das Organizações Sociais. O contexto da criação dessas organizações, segundo os autores, é colocado nos seguintes termos:

Na mesma época em que se faz evidente a crise social do modelo burocrático do Estado e em que a globalização exige novas modalidades, mais eficientes, da administração pública, cresce a importância de uma forma não privada nem estatal de executar os serviços sociais garantidos pelo Estado: as organizações de serviço público não estatais, operando na área de oferta de serviços de educação, saúde e cultura com o financiamento do Estado. Por outro lado, a mesma crise, convergindo com a de caráter mais estritamente político, revelava a necessidade de formas de controle social direto sobre a administração pública e do próprio Estado. (PEREIRA; GRAU, 1999, p. 16, grifo nosso)

Na reforma da gestão pública, conforme apresentada pelo governo, o modelo da Organização Social é tido como o mais apropriado para a execução, a princípio, de serviços sociais e científicos. Tais serviços passariam então a ser prestados “em entidades de serviço quase-estatais ou públicas não estatais de um tipo especial, que farão parte do orçamento do Estado mas não do aparelho do Estado, e portanto não empregarão servidores públicos estatutários”. (PEREIRA, 2009, p. 317)

A Organização Social (OS) é um título que pode ser atribuído às organizações do Terceiro Setor que se candidatem a ele, ou seja, “qualquer nova organização pública não estatal pode se qualificar como organização social, embora no processo de reforma a tarefa mais importante seja transformar entidades já existentes, que realizam serviços sociais ou científicos, em organizações sociais” (PEREIRA, 2009, p. 317).

No âmbito federal, a lei da criação das OS é a Lei N. 9.637, sancionada pelo então presidente da República Fernando Henrique Cardoso, em 15 de maio de 1998; lei essa que “dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do

Programa Nacional de Publicização [PNP], a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais e dá outras providências”. Já em seu primeiro artigo, a Lei rege que

O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito provado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nessa lei. (BRASIL, Lei n. 9.637)

A argumentação que sustenta a tese da necessidade das organizações sociais para a prestação de serviços, antes do domínio do Estado, se dá nos seguintes termos:

Durante algum tempo, nos anos de 1980 e 90, tornou-se habitual ouvir que, em razão da crise fiscal do Estado, ele não tinha outra alternativa senão eliminar os serviços sociais e científicos. Isso é bobagem. Se a sociedade considerar o serviço relevante, aceitará a taxação correspondente. A verdadeira questão é como prestar esse serviço: diretamente ou através de organizações sociais. (PEREIRA, 2009, p. 319)

Portanto,

As organizações públicas não-estatais de serviço, especificamente as organizações sociais, são a solução para o fornecimento de serviços sociais e científicos porque são mais flexíveis, autônomas e, portanto, mais eficientes do que o fornecimento direto do serviço por servidores públicos estatutários. A pressão para reformar o Estado e torná-lo mais eficiente e mais orientado para o cidadão abriu caminho para o fornecimento de serviços sociais e científicos por organizações públicas não-estatais. (PEREIRA, 2009, p. 320, grifo nosso)

Assim, o modelo de Organizações Sociais como formato organizacional foi idealizado e implantado para os serviços públicos que, até então, eram prestados diretamente pelos órgãos estatais, mas que passam a ser considerados como não exclusivos do Estado. Nesse bojo, estão considerados vários serviços sociais tais como: atividades culturais, ciência e tecnologia, formação e meio-ambiente.

Complementando o entendimento das organizações sociais, do ponto de vista jurídicoalguns autores chamam a atenção para o fato de que seria um equívoco confundir o

processo de constituição de uma OS para realização de um serviço com um processo de privatização deste serviço.

Segundo o jurista Paulo Eduardo Garrido Modesto, professor de do curso de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA) e, na época, assessor especial do Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado do Brasil,

As organizações tampouco serão formas de privatização de entes públicos. Privatização pressupõe uma transferência de domínio, isto é, o trespasse de um ente do domínio estatal para o domínio particular empresarial, uma transação de natureza econômica e uma retração do Poder Público em termos de inversão de recursos e em termos de quantitativo de pessoal. No modelo das Organizações Sociais, esses pressupostos não comparecem. Primeiro porque o ato de qualificação de uma entidade como organização social independe de qualquer extinção prévia ou posterior de ente público. Segundo, porque quando as entidades qualificadas recebem prédios ou bens públicos como forma de apoio ou fomento por parte do Estado, não há transferência de domínio, mas simples permissão de uso, continuando os bens a integrar o patrimônio da União. Terceiro, porque os contratos ou acordos de gestão que o Estado firmar com as entidades qualificadas não terão nem poderão ter finalidade ou natureza econômica, convergindo para uma finalidade de natureza social e de interesse público, cuja realização obrigatoriamente não pode objetivar o lucro ou qualquer outro proveito de natureza empresarial. A relação entre as organizações sociais e o poder público deve ter fundamento numa ética da solidariedade e numa ética do serviço. (MODESTO, 1997, p. 35, grifo do autor)

No entanto, essa posição não é única; em reportagem publicada no dia 09 de abril de 2010, que relata a questão dos repasses financeiros feitos pelo Governo do Estado de São Paulo às Organizações Sociais, é destacado o fato de que o Supremo Tribunal Federal (STF) planeja rever e reavaliar a lei que permite a constituição das OS:

Doze anos depois de sancionada as leis que instituem as Organizações Sociais, a controvérsia em torno da legalidade do modelo pode ter um desfecho. O STF (Supremo Tribunal Federal) planeja retomar ainda neste semestre o julgamento de uma Adin (Ação Direta de Inconstitucionalidade) contra a lei federal que permitiu a criação das OS, sancionada em 1998 pelo governo Fernando Henrique Cardoso. O teor do texto é semelhante ao da lei estadual, do mesmo ano, que ampara as OS de cultura e de saúde em São Paulo. A Adin foi movida em 1998 pelo PT e pelo PDT contra o então presidente da República e o Congresso Nacional, com pedido de liminar para suspender a lei. Em 2007, foi

negada a liminar. Mas a ação já está pronta para ter seu mérito votado. A expectativa do relator, Carlos Ayres Britto, é julgá-la ainda neste semestre. O ministro informou ter pedido prioridade à sua assessoria jurídica para análise do processo. Questionado sobre os eventuais reflexos da decisão sobre as leis estaduais, Ayres Britto disse que a questão será analisada no próprio julgamento da Adin. Há expectativa de que, se a lei federal for considerada inconstitucional, a decisão seja seguida por tribunais inferiores, pondo fim ao modelo nos Estados em que ele já está desenvolvido, como São Paulo (FSP, 2010)15

Ainda na mesma reportagem, a Professora Titular de Direito Administrativo da USP, Maria Sylvia Di Pietro, questiona a legalidade do modelo das OS, discutindo inclusive aspectos apresentados como argumentos centrais para o uso dos mesmos; elementos esses já colocados pelo próprio Estado enquanto prioritários para a sua Reforma.

Professora titular de direito administrativo da USP, Maria Sylvia Di Pietro avalia que o modelo das OS não tem respaldo legal. "Se a Constituição impõe normas para a organização pública para proteger o dinheiro e o serviço públicos, com esse modelo você contraria o regime público da administração. Sou contra o modelo em si. Do ponto de vista jurídico não é aceitável", afirma, e ressalva não conhecer a situação específica das OS da cultura em SP. "Não sou a favor de deixar a legalidade de lado em nome da eficiência. Tem que buscar a eficiência dentro da legalidade. Além do que, administração particular não é garantia de eficiência. Muitas faculdades privadas foram fechadas por falta de eficiência", completou a professora.16(FSP, 2010)

A mesma autora, em seu livroParcerias na Administração Pública, tece outras críticas às possibilidades de parcerias que, de alguma forma, tendem a mascarar processos de privatização ou que sejam formas de fugir ao regime jurídico publicístico (DI PIETRO, 2009). Uma dessas “alternativas” das quais trata a autora corresponde às Fundações de Apoio definidas por ela como “aquelas que são instituídas por particulares e colocam entre seus objetivos o de colaborar com órgãos integrantes da Administração Pública. Elas são criadas e existem única e exclusivamente com esse objetivo”. (DI PIETRO, 2009, p. 282)

15

Cf. Jornal Folha de São Paulo, 09 de abril de 2010. Disponível

em:<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrad/fq0904201009.htm>. Acesso em: 09 abr. 2010. 16_{Cf. Jornal Folha de São Paulo, 09 de abril de 2010. Disponível}

Embora haja diferenças entre umas e outras entidades de apoio, elas obedecem, em regra, a determinado padrão. Com efeito, a cooperação com a Administração se dá, em regra, por meio de convênios, pelos quais se verifica que praticamente se confundem em uma só as atividades que as partes conveniadas exercem; o ente de apoio exerce atividades próprias da entidade com a qual celebra o convênio, tendo inseridas tais atividades no respectivo estatuto, entre seus objetivos institucionais. A própria sede das duas partes também, por vezes, se confunde, pois o ente de apoio nem sempre tem sede própria (...) Grande parte dos empregados do ente de apoio são servidores dos quadros da entidade pública com que cooperam. ...) Em suma, o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação para celebração de contratos e sem a realização de concurso público para admissão de seus empregados. Essa é a grande vantagem dessas entidades: elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público. (DI PIETRO, 2009, p. 285, grifo nosso).

As cooperativas constituem também objeto de análise crítica da autora. Significam outro tipo de entidade que começa a se formar com o objetivo específico de desempenhar serviço público. Como exemplos desse caso, são citadas as cooperativas formadas no setor da saúde.

No Brasil, esse tipo de entidade não está previsto e disciplinado pelo direito positivo, embora, na prática, já comece a surgir a figura da cooperativa instituída com o fim precípuo de prestar serviço público, à semelhança do que vem ocorrendo em São Paulo, com as cooperativas instituídas na área da saúde para execução do PAS – Plano de Assistência à Saúde, instituído pelo Município. (DI PIETRO, 2009, p. 289).

Di Pietro alerta para os riscos existentes para o chamado “princípio da legalidade” quando da utilização, ou até mesmo, da criação dessas múltiplas formas de gestão no âmbito da Administração Pública.

É oportuno lembrar que o entusiasmo pela privatização (entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito privado para a Administração Pública), não pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este não se pode falar em Estado de Direito. [...] A Constituição de 1988 exagerou nos formalismos impostos à

Administração Pública, em especial à Administração Indireta, que recebeu tratamento praticamente igual do da Administração Direta. Essa circunstância, aliada à tradição brasileira de desprezo à legalidade, de nepotismo, de apadrinhamento, somadas aos ideais do neo-liberalismo, do estado subsidiário, levaram à procura de mecanismos de fuga ao regime jurídico administrativo. É possível mesmo dizer, sem receio de errar, que a própria privatização não esconde o anseio de fugir ao regime jurídico de direito público. Sob o pretexto de ineficiência da Administração Pública, procuram-se os meios privados de atuação. (DI PIETRO, 2009, p. 295).

O conhecimento desses modelos e das possibilidades construídas a partir da própria legislação ou das instituições governamentais é da maior importância para o entendimento não apenas do processo em curso no Theatro Municipal de São Paulo, mas também para compreender o sentido das políticas e leis que permitem, na atualidade, essas formas de gestão que envolve setores diversos da Administração Pública e da iniciativa privada ou em “parcerias público-privadas”.