As obrigações de meio e de resultado na Itália (origem)

Na Itália a questão da distinção das obrigações de meio e de resultado foi abordada, igualmente, diante da análise da liberação do devedor pela impossibilidade da prestação, no entanto, diferentemente de Fischer, Franceso Leone121 e Giuseppe Osti122 enxergaram que longe de importar uma diferença quanto ao fundamento da responsabilidade civil por inadimplemento, não tem ela outra significação se não a de determinar diversamente os extremos do que se considerar inadimplemento.

Essa idéia se pode encontrar com bastante clareza no artigo de Francesco Leone. O autor, após realizar uma breve análise dos casos de responsabilidade extracontratual no direito romano, percebendo que nem sempre a culpa foi um requisito da responsabilização aquiliana e, então, defendendo, a fim de não se engessar a vida moderna com a imposição de um padrão de diligência extraordinário, a admissão de casos de responsabilidade objetiva no direito moderno, passa a analisar a responsabilização do devedor pela inexecução de obrigações contratuais.

Leone parte do pressuposto de que a responsabilidade contratual, qual a delitual, funda-se na culpa, no entanto, alerta para o fato de que, para a fixação precisa do inadimplemento que obriga ao ressarcimento, faz-se imprescindível, “distinguir os contratos nos quais o devedor é obrigado a prestar uma determinada atividade, daqueles em que é obrigado a conseguir um determinado resultado” (tradução livre).123

Segundo o autor, nessa primeira espécie de contrato, em que o devedor se obriga a prestar uma atividade determinada, ele há de conduzir-se segundo a diligência do “bonus

pater familia”. Caso em que a diligência normal na execução da atividade objeto de

contratação diz respeito ao próprio conteúdo da prestação, de forma que, ainda que a realização da atividade objeto de contratação não venha a satisfazer o credor, não seria o devedor responsável, já que teria adequadamente adimplido sua obrigação, desde que não tenha incorrido em negligência, imprudência ou imperícia. De outra parte, quando tenha se

121

La negligenza nella colpa extracontrattuale e contrattuale. Rivista di Diritto Civile. Milano: anno VII, p. 84-103, 1915.

122 _{Revisione critica della teoria sulla impossibilita della prestazione. Rivista di Diritto Civile. Milano: anno} X, fasc. 3, 4 e 5, p. 209-259, 313-360, e 417-471, 1918. O texto integral foi republicado em seus Scritti Giuridici. Milano: Giuffrè, 1973, p. 1-169, ao qual nos reportaremos.

123 _{“distinguere il contratti nel quali Il debitore è tenuto a prestare una determinata ativittá, da quelle in qui}

comprometido o devedor a entrega de um resultado determinado, somente seria ele liberado de sua obrigação sem o seu cumprimento quando se tenha tornado impossível atingi-lo por força de circunstâncias externas e a ele não imputáveis.124

Nestes termos é que Leone percebe a inexatidão de se afirmar que nalguns tipos contratuais, notadamente a compra e venda, encontre-se uma exceção ao pressuposto da culpabilidade na configuração da responsabilidade contratual.

O vendedor obriga-se à entrega da coisa, um resultado, portanto, assim, não há que se dizer que se tenha afastado a culpa uma vez que somente se veja ele desobrigado por força do caso fortuito ou da força maior, na verdade “isso acontece pois um mesmo fato pode constituir ou não a causa de liberação para o devedor, segundo disso dependa ou não o inadimplemento”.125

É de se notar, desta forma, que segundo o pensamento de Leone a distinção das obrigações faz-se segundo o seu objeto (a realização de uma atividade ou a entrega de um resultado) e que a responsabilidade contratual, longe de dividir-se em duas categorias com fundamentos diversos, permanece una e fundada na culpa. O que se alcança é, tão-somente, um critério preciso para que se identificar o inadimplemento.

Essas idéias são compartilhadas por Giuseppe Osti, que diante de uma extensa análise da impossibilidade da prestação percebe que a doutrina, no geral, não trata com a devida importância a distinção entre o inadimplemento ocasionado por fato que implique a impossibilidade da prestação e aquele que ocorre sem o seu concurso. É em razão disso que passa a analisar, no vínculo obrigacional decorrente de um contrato, os limites da culpabilidade, considerada pressuposto da responsabilidade civil.126

Osti define diligência como “escolha, ou a cautela no escolher entre um modo de agir e um outro, entre um e outro comportamento, considerando um determinado fim a ser atingido” (tradução livre), diga este fim respeito uma regra geral de convivência ou um a resultado concreto de interesse privado.

124 _{“Nei primi senza dubbio Il debitore deve solo la diligenza del buon padre di famiglia; ma questa riguarda}

il contenuto della prestazione; cioè il debitore che usa la diligenza riquesta dal rapporto contrattuale non è esente da responsbilità, per difetto di colpa, ma perchè há adempiuto la sua obbligazione.

...

Inveche il debitore, che si è obbligato a far consiguere un determinato risultato al creditore resta liberato solo quando l’inadempimento dipenda da una causa estranea a lui non imputabile, o da un caso fortuito o forza maggiore, e cio perche l’inadempimento dell’obbligazione è costituito della mancata prestazione”

(LEONE, Francesco. op. cit., p. 100-101).

125 _{“Così accade che uno stesso fatto può costituire o no la causa di lerazioni pel debitore, a seconda che da}

esso dipenda o no l’inadempimento” (LEONE, Francesco. op. cit., p. 101).

126 _{OSTI, Giuseppe. Revisione critica della teoria sulla impossibilita della prestazione. in Scritti Giuridici.} Milano: Giuffrè, 1973, p. 110-111.

A diligência, entretanto, somente se aplica à atividade realizada, enquanto medida do que possa concretamente atingir o fim colimado.127

É somente diante desta ordem de idéias que, para o autor, se torna possível dizer se a conduta adotada pelo devedor tenha sido adequada ou não para atingir determinado fim.

Contudo, prossegue, a análise da conduta adotada segundo a diligência reclamada somente teria sentido se não se der caráter absoluto ao fim buscado, pois:

[...] é evidente que se por qualquer motivo o respeito ao fim é decisivo, por este mesmo é excluído, por igual motivo, todo o respeito à intrínseca modalidade do comportamento com o qual este escopo seja perseguido pelo sujeito que o proporcione ou deva proporcioná-lo, assim é relevante somente o resultado efetivamente conseguido: uma só é a análise admitida em tal caso, e esta é se o fim que tenha sido perseguido foi ou não alcançado. Ao reverso, se por qualquer motivo é decisiva a valoração dos meios pelos quais o fim é perseguido e, mais precisamente, da atividade pela qual um determinado sujeito o tenha buscado, isso significa que pelo mesmo motivo a consideração do fim vem a ser posta em segundo lugar e ela vem a ser um mero critério para essa valoração, concorrendo com aqueles outros decorrentes da natureza intrínseca dos meios, da intrínseca modalidade do comportamento adotado segundo aquele fim (tradução livre).128

Assim, faz-se lícito dizer com Osti que as obrigações que têm por objeto uma prestação de diligência constituem apenas uma das categorias obrigacionais (obrigações de meio) e que na outra categoria (obrigações de resultado), a responsabilidade liga-se ao momento objetivo do inadimplemento, sem que para isso seja necessária a concorrência de culpa,129 assim, a diligência, considerada como critério de análise da conduta do devedor, não é de se considerar um critério geral, aplicável a todos os tipos de obrigação.130

127 _{“Diligenza non è altro che scelta, o cautela nello scegliere, fra um modo d’agire e un altro}

comportamento, in considerazione di um determinato scopo da raggiungere. Sai questo scopo Il rispetto di uma condizione generale di convivenza (ad es. il rispetto dell’incolumità pubblica), o sai um particulare risultato concreto che interessi determinati soggetti privati (ad es. la custodia di uma cosa locata, commodata, depositata, ecc.), il critério della diligenza si applica all’attività com cui il medesimo dev’essere perseguito, e si applica precisamente in quanto questa attività possa concretamente svolgersi in modi svariati tra i quali sai ammissibile la acelta, sichè non sai possibile determinare a priori i sinfoli atti concreti com cui lo scopo stesso sara raggiunto” (OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 117).

128 _{“Ora è evidente, che se per qualche riguardo la considerazione dello scopo è decisiva, per ciò stesso è} esclusa, al medesimo riguardo, ogni considerazione delle intrinseche modalità del comportamento col qual elo scopo stesso sai perseguito dal soggetto che se lo propone o deve proporselo, sibbene è rilevante solo il risultato effetivamente conseguito: una solla è la ricerca ammissibile in tale ipotesi, e cioè se lo scopo sai o

no stato raggiunto. Per converso, se per qualche riguardo è decisiva la valutazione dei mezzi coi quali lo

scopo è stato perseguito, e píu in particolare dell‟atività con cui um determinato soggeto vi há inteso, cio significa che per il medesimo riguardo la considerazione dello scopo viene a esser posta in seconda línea e cioè viene a essere un mero critério per detta valutazione, concorrendovi com gli altri criteri desunti dalla natura intrínseca dei mezzi, dalle intrinseche modalità del comportamento intesso allo scopo stesso” (OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 118).

129

OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 116.

130 _{Cumpre lembrar que os critérios da diligência e da culpa não são originários do campo do} inadimplemento. Betti nos ensina que no direito romano clássico poderíamos encontrar quatro distintas

Osti afirma, ainda, que nas obrigações de mero comportamento (obrigações de meio) o inadimplemento coincidiria com a culpa,131 o que poderia levar a entender que o critério da diligência seria suficiente para fixar o fato do inadimplemento.

No entanto, como observa Mengoni, pode o devedor, embora não tenha atendido a todos os requisitos necessários ao exato adimplemento do comportamento obrigatório, deixar de cumprir sua obrigação por força de um fato externo e a ele não imputável, o que implicaria sua liberação por caso fortuito ou força maior, a despeito de sua conduta culposa (negligente, imprudente ou imperita).132

Isso vem demonstrar que não necessariamente a ausência de culpa significa adimplemento, ou que a sua existência necessariamente importe no inadimplemento das obrigações do devedor.

O autor prossegue sua análise propondo um sistema de distinção entre as obrigações de mera diligência e as de resultado baseado numa análise dos caracteres econômico-sociais do fato ou ato que tenha dado origem à obrigação.

[...] Mas nós adotaremos uma classificação, que em grande parte se distanciará daquela tradicional: porque deveremos ter em vista, pelo quanto seja necessário fazer, a natureza intrínseca da causa, o caractere e o valor econômico-social do ato ou do fato em que a causa consiste, e isto

categorias de vinculo contratual, agrupáveis segundo os elementos específicos que compunham a responsabilidade por inadimplemento.

A primeira categoria, atinente aos casos de dever de custódia, colocava sobre o credor um tipo de responsabilidade objetiva, fundada no fato de ter recebido uma coisa e sobre ela ter poder de controle e conservação, já que não poderia ver-se liberado demonstrando ter diligentemente buscado conservar a coisa, apenas se a impossibilidade de sua restituição fosse devida a circunstâncias externas e a ele não imputáveis, somente na época pós-clássica que a responsabilidade pela custódia se transformou em responsabilidade por omissão (diligentia in custodiendo).

A segunda categoria, atinentes aos casos de obrigação de dar coisa certa, o devedor era responsável apenas pelos casos de culpa ou dolo comissivo, ou seja, se por um comportamento seu a coisa objeto da obrigação vem a perder-se.

A terceira categoria, dos vínculos obrigacionais permeados pela fidúcia personale e munidos de ação infamante, como a sociedade, a tutela, o mandato, o devedor respondia apenas por dolo, compreendido como um agir contrário à confiança depositada pela outra parte.

Por fim, a quarta categoria, atinentes aos vínculos obrigacionais ex fide bona, ou seja, concluídos entre romanos e peregrinos, em que o devedor era responsável pela conduta contrária à moral do tráfego comercial. Foi por força dessa diversidade de critérios de responsabilidade civil, incompreensível ao fim da época clássica, que os reelaborados pós-clássicos passaram a empenhar-se numa configuração da falta contratual segundo um sistema único e geral, cujas bases passaram a ser a culpa, o dolo e os casos específicos, criando- se, assim, um dever geral de diligência.

Isso explicaria a aparente contradição das codificações italiana e francesa que estabeleceriam um dever geral de cautela (diligência) e ao, mesmo tempo, casos em que a sua quebra não importaria, necessariamente, a responsabilidade civil do devedor (BETTI, Emilio. Teoria Generale delle Obbligazioni. Milano: Giouffrè, 1953, v. I, p. 116-124), o que acuradamente foi notado por Osti.

131 _{OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 116.} 132 _{MENGONI, Luigi . op. cit., p.58.}

é a particular razão de utilidade que faz depender de um ato ou de um fato o surgimento de uma obrigação (tradução livre).133

Cumpre, neste ponto, esclarecer que cremos que Osti reporta-se à causa eficiente ou causa motriz das obrigações, ou seja, aquilo que respeita sempre uma a prioridade temporal, o que vem antes e que desencadeia os processos que derivarão no efeito (criação do vínculo obrigacional), sem o qual jamais viria ele a verificar-se,134 ou seja, o que pretende o autor é analisar as características e o valor econômico-social das fontes ou causas das obrigações, conforme Ruggiero,135 ou, em outras palavras, os fatos jurídicos que dão nascimento ao vínculo obrigacional segundo os parâmetros propostos (caracteres e valor econômico-social intrínsecos.

Nestes termos é que Osti propõe o agrupamento das obrigação em duas classes principais, (i) a primeiro das obrigações que se ligam de modo necessário a um comportamento do devedor dirigido a atingir um interesse particular e egoístico, (ii) a segunda, daquelas que se desligam de uma particular atividade do sujeito passivo ou dirigem-se a um fim altruístico.

Nesta primeiro categoria estariam compreendidas, assim, (a) as obrigações ex

delicto ou quasi delicto, (b) as obrigações coligadas a um determinado exercício de um

direito próprio do sujeito passivo e (c) aquelas decorrentes dos contratos sinalagmáticos; já na segunda, (a‟) todas as obrigações a título gratuito, bem como (b‟) aquelas decorrentes da lei e dos quase-contratos.136

As obrigações colocadas neste último grupo ligar-se-iam, pois o fim visado não corresponde a um interesse egoístico do sujeito passivo, tão-pouco a uma necessidade de se remover um estado de fato contrário ao estado de direito, mas antes, à realização de um interesse do sujeito ativo.

Osti aponta que as obrigações a título gratuito, uma vez constituídas, vinculariam o devedor a conduzir-se de maneira adequada e correta a fim de adimpli-las.

133 _{“[...] Ma noi adotteremo uma classificazione, che in gran parte si discosterà da quelle tradizionali:}

perocchè noi dovremo aver riguardo, più di quanto solitamente sia necessário fare, alla natura intrínseca della causa, al carattere e al valore economico-social dell’atto o des fatto in cui la causa consiste, e cioè alla particulare ragione di utilità che fa dipendere da un atto o da un fatto il sorgere di un’obbligazione”

(OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 123, grifos nossos).

134 _{ARISTÓTELES. Metafísica. Tradução de VALLANDRO, Leonel. Porto Alegre: Editora Globo, 1969, p.} 41 e GOROSTIAGA,Norberto. La causa en las obligaciones. Buenos Aires: Editorial Ideas, 1944, p. 242. 135

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Tradução de SANTOS, Ary dos. São Paulo: Saraiva, 1958, v. 3, p. 99.

Entretanto, como sustentar uma tal conclusão se o credor tem à sua disposição todos os meios coercitivos para exigir o cumprimento da obrigação que se assumiu em seu favor?

Nos responde o autor que embora o devedor tenha se obrigado a, de qualquer forma, incrementar o patrimônio do credor, não se poderia dele exigir um sacrifício tal que viesse a prejudicar-lhe a própria mantença, de maneira que se admitiriam, nesses casos, exceções ao cumprimento obrigacional com força liberatória versando sobre as características particulares do devedor (impossibilidade subjetiva), o que acaba por significar a sua vinculação apenas nos limites de suas forças, 137 traduzindo-se, as obrigações a título gratuito, em obrigações de mera diligência (obrigações de meio).

Quanto às obrigações decorrentes de lei aduz Osti que, bem como aquelas derivadas da solidariedade social (obrigações a título gratuito), o vínculo formado é bastante menos intenso, já que não se pode admitir que aquele que é obrigado sem que para tanto concorra a sua vontade acabe ligado a uma obrigação de resultado.138

Um raciocínio similar poderia ser adotado quanto aos quase-contratos, isso porque, na medida em que traduzir-se-iam em expressões da solidariedade social, conduzir-se-iam à satisfação de um interesse do credor em decorrência de uma conduta altruística do devedor. Isso sem contar que envolvem a prestação de uma conduta simples e específica, sendo “suficiente usar a diligência do bom pai de família para executar a obrigação de modo congruo, vale dizer por executá-la com a diligência de um bom pai de família”.139

Por força destas razões é que podemos concluir que todos os casos descritos por Osti neste segundo agrupamento das obrigações forçosamente serão casos de obrigações de meio, ou, em suas palavras, de mera diligência.

As obrigações colocadas no primeiro grupo, no entanto, reclamariam um análise um pouco diversa, pois não se há falar na realização de interesses altruísticos que sujeitassem o devedor e seu patrimônio, nem mesmo de situações em que se veria abrigado a despeito de sua vontade.

Qual seria, então, o conteúdo do dever de indenizar em matéria delitual ou quase-delitual, aquele que sujeita o credor nas obrigações que dependem do exercício de um direito do devedor ou nas decorrentes dos contratos sinalgmáticos?

137 _{OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 138-141.} 138 _{OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 126-127.} 139

“[...] sufficiente usare la diligenza di um buon padre di famiglia per eseguir l’obbligazione in modo

côngruo, vale a dire per eseguirla com la diligenza di um bom padre di famiglia” (OSTI, Giuseppe. op. cit.,

A análise do dever de reparar por força de um delito ou quase-delito passa, segundo Osti, pela garantia do ordenamento jurídico da autonomia patrimonial de cada sujeito.

Para que isso se realize, o direito limita a liberdade pessoal de todos os sujeitos a ele submetidos, impondo a cada um deles o dever de conduzir-se de forma a evitar invasões à esfera de autonomia alheia. Veda, portanto, que qualquer pessoa se conduza de forma a causar dano a outrem.140

Desta forma, a qualquer diminuição patrimonial decorrente de danos ilegitimamente causados, o direito vincularia o dever de restituição in integrum do patrimônio lesado.

Trata-se este do preciso objeto da obrigação de reparar, o que imporia ao devedor um resultado concreto em proveito do sujeito lesado, ou seja, tratar-se-ia, a obrigação de indenizar pelo danos causados ilegitimamente, de obrigações de resultado.

Tal reintegração constitui precisamente o objeto da obrigação do delito ou quase-delito; e é, portanto, um resultado concreto, o qual é imposto ao devedor, abstração feita às considerações sobre o modo ou os meios pelos quais ele deva prover a sua atuação, pois só com a efetiva prestação daquele resultado concreto, só com a efetiva reintegração do patrimônio lesado, vem a realizar-se novamente a condição de autônoma coexistência dos patrimônios, que o direito garante, e que o ato ilícito danoso altera (tradução livre).141

Mais uma vez e com um raciocínio bastante similar o autor procede à análise das obrigações que são coligadas ao exercício de um direito do devedor.

É o caso das obrigações ob rem, que em essência estabelecem um vínculo obrigacional que se impõe ao sujeito investido de determinado poder sobre uma coisa.

Nas obrigações reais ou propter rem, seria impossível ao devedor eximir-se do cumprimento obrigacional alegando a possibilidade de, em virtude da prestação, vir a sofrer graves danos patrimoniais. O que igualmente se pode dizer do condômino ou do titular de imóvel gravado de servidão predial que pretendessem desligar-se da obrigação de conservação da coisa esposando idênticos motivos.

O ordenamento jurídico, na opinião daquele autor, dirige-se pela lógica de que o exercício de um direito, quando sobre ele pese um ônus, não se poderá fazer sem que seja este adequadamente cumprido, do contrário seria turbado o equilíbrio jurídico.

140

OSTI, Giuseppe. op. cit., p. 134.

141 _{“Tale reintegrazione costituisce precisamente l’oggeto dell’obbligazione da delitto o da quase delitto; ed}

è dunque un resultamento concreto, cui è tenuto l’obligato astrazion fatta da ogni rigaurdo al modod e ai mezzi com cui egli debba provvedere ad attuarlo, poichè solo com l’effetiva apprestazione di quel resultamento concreto, solo com l’effetiva reintegrazione del patrimônio leso, vengono a realizzarsi nuovamente le condizioni di autonoma coesistenza dei patrimoni, che il diritto garantisce, e che l’atto illecito