As Organizações Sociais e a Lei 9.648/1998

As organizações não governamentais (ONGs) são as instituições que mais se aproximam das definições de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), pois uma OSCIP é

[...] uma qualificação jurídica atribuída a diferentes tipos de entidades privadas atuando em áreas típicas do setor público com interesse social que podem ser financiadas pelo Estado ou pela iniciativa privada sem fins lucrativos. Ou seja, as entidades típicas do terceiro setor. 261

As OSCIPs são regulamentadas pela Lei 9.637/1998, porém esta lei é questionada no Supremo Tribunal Federal mediante duas Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIn): a ADIn nº. 1.923262_{, ajuizada em 01 de dezembro de} 1998, interposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e Pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), os quais questionam a Lei 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização, bem como o inciso XXIV, artigo 24, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei 9.648/98; e a ADIn nº 1.943, ajuizada no dia 13 de janeiro de 1999, interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A ADIn nº. 1.923/98 entrou em pauta no Supremo Tribunal Federal no dia 31 de março de 2011, e o Ministro do STF Ayres Britto, foi favorável parcialmente à mesma. No entanto, ocorreram solicitações de vista dos autos pelo ministro Luiz Fux e, posteriormente, pelo Ministro Marco Aurélio. A matéria foi julgada no dia 16 de abril de 2015, e o voto do Ministro Luiz Fux foi o condutor do julgamento; para ele:

Em outros termos, a Constituição não exige que o Poder Público atue, nesses campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrário, o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida a atuação indireta, através do fomento, como o faz com setores particularmente sensíveis como saúde (CF, artigo 199, parágrafo2º) [...] cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre a atuação direta e a indireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado – a prestação dos serviços sociais – seja alcançado. Daí porque não há inconstitucionalidade na opção, manifestada pela Lei das OSs [...]

261 _{O QUE É Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. (13/11/2017) In:}

SEBRAE Nacional. Disponível em: <http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/bis/oscip- organizacao-da-sociedade-civil-de-interesse-publico,554a15bfd0b1741 0VgnVCM1000003b 74010 aRCRD>. Acesso em: 18 dez. 2018.

publicada em março de 1998, e posteriormente reiterada com a edição, em maio de 1999, da Lei nº 9.790/99, que trata das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, pelo foco no fomento para o atingimento de determinados deveres estatais263_.

De acordo com o documento do STF sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923, o Ministro Fux compreendeu que “[...] as OSs exercem um papel social extremamente relevante, porque, na verdade, elas têm uma participação coadjuvante em serviços que não são exclusivos do Estado, e que a própria Constituição Federal admite essa coparticipação particular”.264 _{No que se} refere à contratação de pessoal e de obras e serviços “[...] deve, sim, ser posto em prática de modo impessoal e objetivo, porém sem os rigores do concurso público”265

O voto do Ministro Luiz Fux foi acompanhado pela maioria do STF. Para o Ministro Gilmar Mendes deve-se “[...] buscar um novo modelo de administração que possa, eventualmente, revelar-se mais eficiente do que aquele que se atinge na forma tradicional, mas sob os controles do próprio Estado [pois] os recursos continuam sendo recursos públicos”.266

Corroborando, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que “[...] a solução dada para o caso pelo Ministro Fux [...] é a mais adequada, para permitir que essas instituições subsistam prestando relevante serviço público”267 _{(Idem, p. 144).} Portanto o voto do Relator, Ministro Ayres Britto foi parcialmente vencido, com o indeferimento da ADIn nº. 1.923/1998 pelo STF. Ressalta-se que essa decisão do STF contraria o posicionamento do controle social na saúde, quando a 14ª Conferência Nacional de Saúde deliberou,

Rejeitar a cessão da gestão de serviços públicos de saúde para as Organizações Sociais (OSs), e solicitar ao Supremo Tribunal Federal que julgue procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 1.923/98, de forma a considerar inconstitucional a Lei Federal nº 9.637/98, que estabelece esta forma de terceirização da gestão.268

Diante do exposto, percebe-se mais uma vez, o discurso da falsa ideia de ineficiência do Estado para gerir a política de saúde sendo reafirmado pelos integrantes do Poder Judiciário. Em outras palavras, isso significa que, por detrás do

263_{Ibidem - Idem}

264 _{BRASIL, op. cit. ADI n. 1.923-5/DF} 265 _{Idem - Ibidem}

266 _{Idem – Ibidem; acrescentamos.} 267 _{Idem – ibidem}

268 _{MINISTÉRIO DA SAÚDE. Conselho Nacional de Saúde. Relatório da 14ª Conferência Nacional de}

Saúde: todos usam o SUS: SUS na seguridade social: Política pública, patrimônio do povo brasileiro, p. 36. Brasília, 2012.

argumento da ineficiência, esconde-se a defesa de um Estado mínimo. O que se verifica é que as orientações neoliberais dos organismos financeiros internacionais têm reverberado na justiça brasileira e, de acordo com os estudos de Candeas269 (2008, p. 160), as recomendações do BM para o Judiciário têm como objetivo torná- lo “[...] uma externalidade não prejudicial ao mercado [...]”, ou seja, a lógica neoliberal privatizante e de mercado tem adentrado em todas as esferas da vida social.

Em sua ducentésima vigésima segunda Reunião Ordinária, realizada nos dias 8 e 9 de junho de 2011, o Conselho Nacional de Saúde aprovou Moção de Apoio nº. 28, manifestando apoio absoluto e irrestrito à ADI 1.923/1998, deixando claro o protagonismo da Frente Nacional contra a privatização da saúde nesse processo deliberativo, como também mediante o documento produzido “contra fatos não há argumentos que sustentem as OSs no Brasil” demonstrando ao STF as irregularidades desses modelos de gestão nos estados e municípios, que sustentam a incapacidade da defesa jurídica ou econômica das OSs.