As provas que dependem da colaboração do acusado

Durante o desenvolvimento de um processo ou mesmo de uma instrução penal podem surgir situações nas quais a produção de determinadas provas mostra-se importante tendo em vista a possibilidade de apontar diretamente o possível autor do delito ou mesmo de oferecer caminhos a serem seguidos pela investigação. Ocorre que, não raro, o acusado é submetido a exames de modo obrigatório pelo juiz ou pela autoridade policial tendo em vista a busca pela verdade real. Dessa forma, o princípio do nemu tenetur se detegere é indevidamente mitigado e o acusado ou indiciado volta novamente a ser objeto da prova no processo penal.

De fato, a vedação a autoincriminação tem, paulatinamente, ganhado relevo e importância de modo que já se reconhece o nemu tenetur se detegere como sendo uma espécie de barreira à atividade investigatória e probatória do Estado.

Sendo assim, admite-se e o silêncio durante o interrogatório e veda-se a prática de métodos que violem a integridade física e moral do acusado. Em outras palavras, o nemu tenetur se detegere encontra-se, de certo modo, sedimentado, sobretudo nos procedimentos de interrogatório do acusado.

Por outro lado, como dito anteriormente, há casos em que se observa uma espécie de mitigação do principio retro citado. Isso ocorre quando há, durante o exercício da atividade investigatória, a necessidade de averiguar-se a verdade – incidência da busca pela verdade real – e essa averiguação encontra restrição em algum direito fundamental. Nesses casos, observa-se com maior intensidade uma tensão que é inerente ao processo penal, qual seja: o interesse da sociedade contra o interesse individual⁵¹. De certo que a prevalência absoluta de qualquer desses interesses não representa uma aplicação justa ou mesmo racional do Direito. Se o

51 Hernandez, Angel Gil, Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales. Madrid: Colex 1995, p. 33 Apud QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. Editora Saraiva, 2003.

38 interesse social é colocado em grau absoluto, o Estado pode usar de quaisquer meios para chegar ou produzir a verdade que tem interesse. De modo oposto, se o interesse individual é considerado intocável, a investigação criminal e a persecução penal tornam-se inócuas e fadas ao fracasso.

Deve haver um equilíbrio entre esses interesses de modo que seja possível realizar uma persecução penal eficiente e que, ao mesmo tempo, seja assegurado ao acusado a manutenção de seus direitos e garantias. Esse equilíbrio parece repousar na ideia de proporcionalidade acima explicitada, juntamente com a necessidade de o Estado buscar métodos cada vez mais profissionais de obtenção de provas – decorrência da presunção de inocência –, de modo que o acusado não seja obrigado a ser sujeito ativo da produção da prova que posteriormente será utilizada em seu desfavor.

Quando se fala em busca por métodos mais profissionais não se sugere nada além da efetiva aplicação do princípio constitucional da eficiência encartado no caput do Artigo 37 da Constituição Federal. Nesse sentido, o Estado deve abandonar, por exemplo, as buscas corporais – revistas íntimas – em favor de buscas com detectores de metais ou aparelhos de Raios X, por exemplo. Vale notar que a alegação de que a implementação de tais tecnologias representaria considerável aumento de gastos leva à indagação sobre qual seria o valor econômico dos princípios a serem defendidos. Infelizmente, o preço que se paga pela busca da verdade inatingível é justamente o dos direitos individuais. Contudo, a reserva do possível não pode ser utilizada como reserva do injusto.

Sendo assim, não se objetiva um processo penal sem qualquer limitação aos direitos individuais. De modo algum. Contudo, também não é aceitável um processo no qual se aniquile o nemu tenetur se detegere, para dar margem ao direito à prova ilimitado, sobretudo demandando-se ou exigindo-se a colaboração do acusado⁵².

1.5.6.1 Intervenções corporais

Segundo Ângel Gil Fernandez (FERNANDEZ 1999), a intervenção corporal

52 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. Editora Saraiva, 2003. p. 132

39 é a realização de atos de investigação ou obtenção de provas no corpo do próprio acusado⁵³. Logo, uma prova que demanda a intervenção corporal é aquela na qual é necessária a realização de buscas no corpo do acusado. Discordamos em parte dessa definição tendo em vista o fato de que tais exames não necessariamente precisam ser realizados no corpo do acusado podendo ser realizados no corpo da vítima. Sendo assim, é possível realizar buscas por material genético (espermatozoides, células epiteliais etc.) do autor no cadáver ou no corpo da vítima de crime sexual, por exemplo.

Quando se analisa essa espécie de provas deve-se considerar a possibilidade de intervenções em campos como, por exemplo, intimidade do acusado (ou vítima), intangibilidade corporal, liberdade e vedação a autoincriminação, dentre outros.

Tais provas podem ser derivadas de intervenções invasivas ou não invasivas sendo que a diferença entre elas pode ser considerada sob um prisma relativamente simples, isto é: a existência ou não de penetração no corpo do acusado.

Sendo assim, exames de sangue, exames ginecológicos, endoscopias etc. são exemplos de intervenções invasivas. No que se refere às intervenções não invasivas é possível citar a coleta de impressões digitais deixadas em superfícies lisas ou a realização de exames de DNA através de pontas de cigarros, fios de cabelo ou células epiteliais deixadas em superfícies através do contato com a pele – Toutch DNA.

53 Hernandez, Angel Gil, Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales. Madrid: Colex 1995, p. 33 Apud QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. Editora Saraiva, 2003.p.133

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