3.2 AS EMPRESAS ESTATAIS
3.2.3 As Subsidiárias e Outras Empresas Controladas pelo Poder Público
Apesar de mais comuns, as sociedades de economia mista e empresas públicas não são as únicas formas de que se utiliza o Estado para atuar empre-sarialmente na economia. Essa atuação pode se operar também por meio de sociedades controladas por essas entidades, ou seja, através das chamadas subsidiárias.
Sob a égide do Decreto-lei n.o 200/69, as subsidiárias eram consideradas sociedades de economia mista de segundo grau, aplicando-se-lhes, então, todo o regramento atinente às entidades da administração pública indireta. A esse tempo,
303FERREIRA, Sérgio Andrea. O direito administrativo das empresas governamentais brasileiras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.136, p.1-33, abr./jun. 1979. p.14.
304Como exemplos dessas espécies de empresas públicas podem ser citadas, respectivamente, a Caixa Econômica Federal e a Cia. de Desenvolvimento do Vale do São Francisco.
305MUNIZ, op. cit., p.51.
predominava a opinião de que as subsidiárias, inclusive quando criadas por empresas públicas, somente poderiam revestir-se da forma de sociedades de economia mista306, cabendo registrar, entretanto, que a Lei n.o 6.222/75, que dispunha sobre a Portobrás, previu a possibilidade da "criação de subsidiária sob a forma de empresa pública".307
Posteriormente, o artigo 235, § 2.o da Lei n.o 6.404/76 alterou o regime das subsidiárias, estabelecendo a sua sujeição às normas gerais das sociedades anônimas, sem aplicação das regras especiais relativas às sociedades de economia mista.308
Essa situação perdurou até 06.04.1998, quando a Emenda Constitucional n.o 19, modificando a redação do § 1.o do artigo 173 da Constituição de 1988, deferiu às subsidiárias "tratamento idêntico aos de suas respectivas empresas matrizes".309
Relativamente à necessidade de autorização legal, quando o cumprimento do objeto social e a consecução da finalidade pública das sociedades de economia mista e empresas públicas demandam a utilização de subsidiárias, a criação destas não se condiciona à autorização por outra lei, podendo a legislação que autoriza a constituição das empresas estatais controladoras também autorizar, genericamente, a criação das sociedades controladas.
306Esse entendimento respaldava-se no fato de que, enquanto a sociedade de economia mista poderia ser formada pela conjugação de capital oriundo de entidades da administração indireta e de particulares, como empresa pública somente haveria que ser considerada "entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União" (art. 5.o, II do Dec.-lei n.o 200/67).
307FERREIRA, op. cit., p.18.
308Segundo Sérgio Andréa Ferreira, o artigo 235, § 2.o da Lei n.o 6.404/76 não alcança as subsidiárias referidas na parte final do artigo 5.o, III do Dec.-lei n.o 200/69, tratando apenas das empresas cuja participação de entidades da administração indireta deu-se sem observância dos requisitos necessários para a constituição das sociedades de economia mista (FERREIRA, op. cit., p.20).
309MOREIRA NETO, op. cit., p.255.
Segundo Caio Tácito310, "a expressão constitucional 'em cada caso' poderá ser entendida como indicativa apenas de área ou atividade específica a ser contemplada".
Considerando o teor do artigo 37, inciso XX do texto constitucional, José Edwaldo Tavares Borba311 assevera que, "não obstante a Constituição se refira a 'autorização legislativa, em cada caso', a expressão cada caso deve ser entendida como no caso de cada entidade que se proponha a criar subsidiárias ou participar de sociedades". Entendimento diverso, na sua opinião, criaria absurdo embaraço à atividade empresarial, em vista da reconhecida morosidade do processo legislativo.
Além disso, o autor chama a atenção para "a circunstância de o legislador não ter se referido à lei específica, como na hipótese da criação de sociedades de economia mista ou empresas públicas, mas sim a cada caso, vale dizer, ao caso de cada empresa". Conclui, daí, que "somente as entidades cujas leis de criação ou leis posteriores lhes tiverem atribuído a faculdade de participar do capital de outras sociedades poderão incluir, no seu objeto social, essa atividade".
De outra parte, insta esclarecer que nem sempre o fato de uma empresa ser constituída com capital exclusiva ou parcialmente público a qualifica como empresa pública ou sociedade de economia mista, assim como a participação dessas entidades em capital de outras empresas nem sempre confere a estas últimas a qualidade de subsidiárias.
Como é assente na doutrina e jurisprudência312, se criada a entidade sem o rigoroso atendimento dos pressupostos legais relativos a cada espécie, principalmente
310TÁCITO, Caio. Empresas estatais: participação em empresas com sede no exterior.
Inexigibilidade de autorização legislativa. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo. n.6, p.81, abr./jun. 1994.
311BORBA, op. cit., p.497.
312Em 26.6.79, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de empresas sob controle do Estado que não se enquadravam no perfil legal das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Na ementa do Recurso Extraordinário n.o 91.035-2, sob a relatoria do Ministro Soares Muñoz, restou consignado o seguinte: "Sociedade de economia mista. Com ela não se confunde a sociedade sob o controle acionário do poder público. É a situação especial que o Estado se assegura, através da lei criadora da pessoa jurídica, que a caracteriza como sociedade de economia mista".
se instituída sem a prévia autorização legislativa, ter-se-á uma "empresa estatal sob controle acionário do Estado"313, com natureza diversa das espécies elencadas na vigente redação do artigo 173, § 1.o da Constituição Federal.314
Nessa situação incluem-se, por exemplo, as empresas cujo controle o Estado obtenha ou tenha obtido por meio da desapropriação de ações, prevista no artigo 236, parágrafo único da Lei n.o 6.404/76. Como é cediço, o artigo 2.o, § 3.o do Decreto-lei n.o 3.365/41, com a redação dada pelo Decreto-lei n.o 856/69, permite a desapropriação de ações, cotas e direitos representativos do capital de empresas, o que, a rigor, opera-se mediante Decreto executivo (art. 6.o), sem a necessidade, portanto, de lei específica que a autorize. Assim, a empresa que tiver suas ações ou cotas expropriadas não será, tecnicamente, uma sociedade de economia mista, empresa pública ou subsidiária, sendo considerada apenas uma empresa sob o controle do Poder Público. Por óbvio, a situação mudará de figura no caso de ser a desapropriação precedida de especial autorização legislativa.315
313DI PIETRO, Direito..., op. cit., p.384.
314Antes da Emenda n.o 19/98, o § 1.o do artigo 173 da Constituição Federal prescrevia que
"a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas". A vagueza da expressão
"outras entidades" gerava grande controvérsia, levando muitos a admitir até mesmo a possibilidade das autarquias atuarem na área empresarial. No Supremo Tribunal Federal, a questão foi examinada no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 153.523-7, ocorrido em 11 de outubro de 1994. Em seu voto, o Ministro Carlos Velloso ressaltou que as autarquias que exploram atividade econômica sujeitam-se às normas de direito privado, admitindo, assim, a constitucionalidade da atuação empresarial destes entes. Contrapondo-se a esse entendimento, o Ministro Relator Paulo Brossard pontificou o absurdo de se imaginar que o constituinte haveria deixado de empregar o termo autarquia, referido expressamente em tantos outros dispositivos constitucionais, por entendê-la embutida na expressão outras entidades. E, para reforçar sua tese, acrescentou ainda que a imunidade dos entes autárquicos não se coaduna com o inciso II, do § 1.o do art. 173 da Constituição Federal, no que tange à sujeição destes às obrigações tributárias.
315A necessidade de prévia autorização estatal para a criação de empresas estatais por via das desapropriações é justificada por Sérgio de Andréa Ferreira por dois motivos: "em primeiro lugar, pela própria conceituação de empresa pública e sociedade de economia mista; por outro lado, porque, nos elencos de casos de utilidade pública e de interesse social atualmente existentes não se inclui a hipótese de criação de entidade da Administração Indireta" (FERREIRA, op. cit., p.18).
Posto que tal distinção seja amplamente aceita, são discrepantes as opiniões acerca das conseqüências que dela defluem. De acordo com Arnoldo Wald,
"ao excluir do rol das sociedades de economia mista as que, embora controladas direta ou indiretamente pela União Federal ou pelos Estados e Municípios, não foram criadas por lei, o legislador acabou submetendo ao regime comum" todas aquelas que foram instituídas sem a observância desse requisito.316
Por crer que é a lei que atrela a entidade estatal à finalidade pública para a qual foi criada, Celso Ribeiro Bastos aponta que as empresas que foram fortuitamente assumidas pelo Estado não integram a Administração pública indireta, regendo-se exclusivamente pelas normas privadas.317
Divergindo dessa posição e atribuindo a qualificação de "empresas estatais clandestinas" àquelas criadas sem autorização legal, Celso Antonio Bandeira de Mello opina no sentido de que
apesar de haverem irrompido defeituosamente no universo jurídico – a circunstância de se constituírem em realidade fática da qual irrompeu uma cadeia de relações jurídicas pacificamente aceitas impõe que se as considere assujeitadas a todos os limites e contenções aplicáveis às sociedades de economia mista ou empresas públicas regularmente constituídas, até que sejam extintas ou sanado o vício de que se ressentem.
E arremata: "Com efeito, seria o maior dos contra-sensos entender que a violação do direito, ou seja, sua mácula de origem, deva funcionar como passaporte para que se libertem das sujeições a que estariam submissas se a ordem jurídica houvesse sido respeitada".318
Atualmente, porém, a Constituição Federal estabelece a diferenciação entre empresas estatais (sociedades de economia mista, empresas públicas e suas
316WALD, Arnoldo. As sociedades de economia mista e a nova lei das sociedades anônimas. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.268. p.398, out./dez. 1979.
317BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p.126-127.
318MELLO, Curso..., op. cit., p.190.
subsidiárias) e empresas sob o controle do Estado, citando estas últimas em vários dispositivos "como categoria à parte".319 Em decorrência disso, é de rigor o tratamento diferenciado entre umas e outras entidades, inclusive porque quando o legislador constituinte quis equipará-las o fez de modo expresso.320