A origem dos direitos fundamentais do homem tem seu berço no antigo Egito e na Mesopotâmia, datando do terceiro milênio a.C., época em que já se previam mecanismos de proteção individual em relação ao Estado.
A primeira codificação que consagrou um rol de direitos comuns a todos os homens foi o Código de Hammurabi (1690 a.C.). Esse documento insculpiu o
direito à vida, à propriedade, à honra, à dignidade, à família, e também a supremacia das leis em relação aos detentores do poder como valores a serem respeitados de modo amplo.
Mais tarde, o Cristianismo, ao pregar a mensagem de igualdade entre todos os homens, independentemente de sua origem, raça, sexo ou credo, elevou a importância dos direitos fundamentais, que passaram a ser vistos como necessários à realização dos ideais de dignidade da pessoa humana.
Mesmo na Idade Média, em que a organização feudal fazia com que houvesse uma rígida separação de classes, com uma forte subordinação dos vassalos para com o suserano, há notícias de diversos documentos jurídicos em que se reconhecia a existência de direitos humanos. O traço básico desses direitos sempre foi a limitação imposta ao poder do Estado.
Contudo, o desenvolvimento considerável dos direitos humanos fundamentais deu-se a partir da segunda metade do século XVIII até meados do século XX. Como antecedente histórico desses direitos, pode-se citar a Magna Charta
Libertatum, outorgada por João Sem Terra, na Inglaterra em 15 de junho de 1215.
A Magna Charta, além de outras garantias, assegurava a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições ao poder de tributar e proporcionalidade entre o delito cometido e a sanção a ser imposta. Além disso, previa o devido processo legal, o livre acesso à Justiça e a liberdade de locomoção e livre entrada e saída do País.
Mais tarde, em 1628, surgia a Petition of Rights, na qual estava consignado expressamente que ninguém poderia ser coagido a contribuir com qualquer dívida, empréstimo, ou benevolência e a pagar quaisquer outras taxas ou impostos, sem que para isso todos os membros do corpo social tivessem consentido, manifestado o consentimento, todavia, através dos integrantes da Corte Parlamentar. Previa, ainda, que ninguém poderia ser chamado a responder ou a prestar juramento,
nem a executar qualquer serviço, bem como ser encarcerado ou molestado por causa de tributos ou da recusa em pagá-los, sem que houvesse regulação legal a respeito.
Em 1679, despontava o Habeas Corpus Act, segundo o qual nenhum homem livre poderia ser preso ou detido ilegalmente.
Em 1689, em conseqüência da abdicação do rei Jaime II, foi outorgada, no dia 13 de fevereiro a Bill of Rights, que significou grande restrição ao poder do Estado, com o fortalecimento do princípio da legalidade, impedindo o rei de suspender as leis ou executa-las sem o consentimento do Parlamento.
No século XVIII, os movimentos perpetrados pelas Treze Colônias da América do Norte, manifestados através da Declaração Direitos da Virgínia, de 16 de junho de 1776, seguida da Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4 de junho de 1776, culminando com a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, em 17 de setembro de 1787, tornaram ainda mais concretos os anseios da humanidade por ideais de efetiva justiça.
A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América do Norte, documento de valor histórico sem par, teve como eixo central a limitação ao poder estatal. Vale transcrever o seguinte trecho do documento, que fala por sua própria precisão e singeleza:
“A história do atual Rei da Grã- Bretanha compõe-se de repetidos
danos e usurpações, tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre estes Estados. Para prova-lo, permitam-nos submeter os fatos a um cândido mundo: recusou assentimento a leis das mais salutares e mais necessárias ao bem público (...) Dissolveu Casas de Representantes repetidamente porque se opunham com máscula firmeza às invasões dos direitos do povo (...) Dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a leis que
estabeleciam poderes judiciários. Tornou os juízes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e pagamento dos respectivos salários (...) Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior (...)”.
Os direitos humanos fundamentais, todavia, restaram consagrados de forma definitiva, quando, em 28 de agosto de 1789, em França, a Assembléia Nacional promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que em seus dezessete artigos previu inúmeros e relevantíssimos direitos humanos fundamentais, destacando-se dentre eles os seguintes: princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção de inocência, além de assegurar a liberdade religiosa e a livre manifestação do pensamento.
A Constituição Francesa de 3 de setembro de 1791, acrescentou, ainda, novas maneiras de controlar o poder do Estado, entretanto, foi na Constituição da França de 1793 que melhor se regulamentaram os direitos humanos fundamentais, valendo citar os seguintes postulados, a título de ilustração: igualdade, liberdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação do pensamento, liberdade de imprensa, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição e direitos políticos.
Durante o constitucionalismo liberal do século XIX os povos continuaram a perseguir a efetivação dos direitos humanos fundamentais, como se deu na Espanha, na Constituição de 1812. Também Portugal, em 1822, e a Bélgica em 1831, consagraram em suas Constituições essa modalidade de direitos.
É lapidar a concepção que tem Gomes Canotilho acerca dos direitos humanos fundamentais, quando afirma que:
“Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio- temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”.35
A conceituação de Canotilho, embora marcada por uma louvável concepção jusnaturalista-universalista, padece de precisão, segundo Gabardo, uma vez que ela não soluciona o problema da classificação dos direitos fundamentais. A razão da crítica parece estar no fato de que a classificação dos direitos fundamentais depende, e muito, do momento histórico vivenciado pela sociedade a que se destina.
Norberto Bobbio, lembra Gabardo, é que foi feliz ao abordar a questão, pois, contradisse a tese de que existam direitos naturais, afirmando que, na verdade, os direitos não são válidos para todos os povos em todos os tempos, mas mostram-se válidos para uma determinada civilização, por um tempo específico:
“O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização, não é fundamental em outras épocas e em outras culturas. Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos”.36
Bobbio ressalta, ainda, que o importante não é diferençar direito fundamental de direitos humanos, mas sim buscar os meios de proteger e garantir
35 José Joaquim Gomes Canotilho, apud Emerson Gabardo, in Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 1, nº 3, p. 80.
direitos essenciais. A fundamentação de validade desses direitos adviria das declarações dos organismos supranacionais, principalmente a Organização das Nações Unidas. Assim, Bobbio não deixa de dar guarida ao que defendemos com o nome de bloco de constitucionalidade, pois, as normas provenientes desses organismos transnacionais associadas aos princípios e valores que alimentam a historicidade de dado conglomerado humano é que formam o estalão constitucional a que se refere Canotilho.
Além disso, tem-se proclamado que fundamental juridicamente é o que se entende por supremo. Não o essencialmente supremo, mas o hierarquicamente supremo e que os direitos não positivados, ou positivados em uma ordem jurídica não suprema, conquanto não sejam formal e juridicamente fundamentais, são reconhecidos como tal, do ponto de vista jusfilosofal. Bem analisada a questão, conclui-se que a chamada esfera filosófico-jurídica na qual repousa o arcabouço das normas de direitos essenciais ao desenvolvimento do gênero humano, nada mais é do que um bloco constitucional legitimamente constituído e que reclama se lhe apliquem os princípios hermenêuticos necessários para o atingimento dos fins maiores a que se propõem os integrantes do conjunto social.
Indubitavelmente, os direitos humanos são direitos históricos, pois os povos elegem certos direitos como ponto de referência prioritário para suas relações intersubjetivas. Alguns desses direitos se protraem no tempo adquirindo um caráter perene, como acontece com o direito à vida. Outros têm duração efêmera, perdendo força com a evolução sócio-cultural da comunidade, como aconteceu com o direito de propriedade, cuja função social hoje a ele incrustada fez imergir muito de sua vertente absolutista.
Dizer que os direitos fundamentais são somente aqueles escritos na Constituição parece, hoje, inadequado, uma vez que essa perspectiva material- estrutural dos direitos fundamentais mostra-se adversa aos padrões traçados pelo desenvolvimentismo reinante em todos os quadrantes da terra. Somente a idéia de um
plexo de direitos concebidos como um bloco é capaz de dar conta de todas as peculiaridades e dificuldades com que os novos tempos nos fazem arrostar.
É fato incontestável que a concepção ideológica de Estado influencia na delimitação e alcance da expressão “direitos fundamentais”, pois a conotação histórico-sociológica perpassa todo o iter da definição do que venham a ser esses direitos. Contudo, se considerarmos que a humanidade caminha para a vivência de uma era em que o global tende a suplantar os individualismos, não se duvidará de que todas as construções normativas que visem a proteger os valores mais caros da humanidade influenciarão até mesmo a concepção do modelo estatal.
Os direitos fundamentais, além disso, são o resultado do encontro dialético de uma díade representada pela constitucionalização e pela legitimação, consoante ensina Emerson Gabardo37. O conceito de constitucionalização todos temos a pretensão de ser capaz de desvendá-lo, já a legitimação vem a ser o resultado de uma realidade extra-normativa dos direitos resultante de um consenso sociológico- filosófico-jurídico, esculpido nas bases de um racionalismo dialógico. Por vezes, a legitimidade é fruto, ainda, de um “caos criativo”38.
É o conjunto de valores vivido por um povo em uma determinada época e local o responsável pelo surgimento de um rol de direitos tidos como essenciais e indispensáveis. Basta este caráter sócio-político para que aquelas declarações já tenham força normativa, dispensando-se, por conseguinte, o registro escrito delas. Se assim é, não há como não afirmar que o bloco de constitucionalidade, deveras, envolve em seu amplexo aquele espectro de normas que, embora não escritas, são fruto da evolução de um povo em certo momento histórico.
37 Op.cit., p. 84.
38 Wilson Ramos Filho, Direito pós-moderno: caos criativo e neoliberalismo, in Direito e Neoliberalismo – Elementos para uma leitura interdisciplinar. Ed. Edibej: Curitiba, 1996, p. 99.
Ainda que as normas assim caracterizadas não venham a fazer parte da Lei Fundamental do Estado, tornando-se direitos fundamentais em sentido formal, não deixarão nunca de ser Direitos Humanos.
Pelo exposto, torna-se fácil constatar que a proteção jurídica e a efetiva garantia que deve ser dada aos direitos humanos fundamentais não é tarefa de uma nação isolada, mas de todo o conjunto das nações, de forma que, os direitos humanos sejam transformados em fundamentais na ordem jurídica global. Portanto, o que chamamos de bloco de constitucionalidade vem a ser o amálgama de toda essa miríade normativa que, como astros luminosos, estão a guiar a humanidade errante ao porto seguro de uma nova Canaã.
A sociedade brasileira, por exemplo, tem seu particular estatuto político-sociológico, que, conquanto não se identifique perfeitamente com o de outros agrupamentos humanos, sofre incondicionalmente as influências de fatores a ele externos. O modelo social latino-americano, com certeza, por ser marcado por semelhanças culturais e políticas comuns aos países em desenvolvimento, influencia a noção de direitos fundamentais em nosso País.
Os fenômenos do neoliberalismo, da globalização econômica, da transnacionalização política dos Estados, a mundialização da cultura, o individualismo social e, sob certa medida, até mesmo a desconstituição do protótipo tradicional de família, influenciam na qualificação dos direitos fundamentais, pois o consenso a respeito de quais são e quais não são os direitos essenciais se funda nesses fatores.
Urge destacar que não se pode confundir o que chamamos de consenso sociológico, fruto de um agrupamento multilógico-persuasivo e, por isso mesmo, legítimo, com simples propensões político-conjunturais voltadas para a defesa de interesses momentâneos, que nada têm a ver com direitos humanos.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho39 diz ser absolutamente indesejável que os direitos fundamentais sejam encarados como “propostas que o legislador ordinário ou constituinte, adota ou não, quando melhor lhe parece”.
De fato para que o trabalho legislativo seja legítimo, lembra o autor, é preciso invocar uma communis opinio, subjacente a todos os povos. Ferreira Filho diz que tal realidade não existe, mas Gabardo pugna pela sua existência como fator primordial no estabelecimento dos direitos.
Os grupos humanos com seus valores e misérias são interinfluenciáveis, ou seja, se interagem na reciprocidade característica da espécie humana. Logo, a eleição dos direitos fundamentais sofre a influência da conjuntura política mundial, o que redunda na construção de um parâmetro constitucional globalizado, ainda que moldado que apareça de acordo com as especificidades de cada nação.
Ainda segundo o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, é preciso evitar o que ele chamou de “inflacionamento de direitos fundamentais”. Esse inflacionamento seria o resultado da elaboração de um rol de direitos fundamentais sem nenhum critério jurídico-objetivo. Tal prática resultaria na adoção de certos direitos, tais como o direito ao sono, o direito de não ser submetido a trabalho aborrecido, o direito ao turismo, dentre outros, como fundamentais, o que gera uma excessiva e desnecessária amplitude do elenco de direitos essenciais.
Não se pode, como assinala o Professor Ferreira Filho, proclamar a torto e a direito, e até com certa solenidade, sem que se observe a legitimidade desses direitos para manifestarem-se como tal.
O eminente constitucionalista elenca alguns critérios que estariam a conferir legitimidade aos direitos humanos fundamentais, sendo eles:
39 Os direitos fundamentais. Problemas Jurídicos, particularmente em face da Constituição Brasileira de 1988. in RDA 203/3.
1 – Devem estes direitos refletir um valor social de fundamental importância;
2 – A relevância desses direitos deve conter em si a capacidade de ser global, ou seja, é preciso que a importância do direito possa ser reconhecida em nível transnacional;
3 – A elegibilidade desses direitos como fundamentais necessita calcar-se em interpretação razoável do que contém a Carta das Nações Unidas, considerando-se as normas jurídicas costumeiras e os princípios gerais do direito;
4 – Deve haver uma consistente interligação entre o direito e o sistema de direito internacional, não sendo suficiente uma mera repetição de expressões consagradas pelo uso;
5 – Há de ser um direito capaz de alcançar um alto nível de consensualidade supranacional;
6 – Reclama uma compatibilidade, ou pelo menos uma não evidente incompatibilidade, com o que é praticado comumente pelos Estados; e
7 – Uma razoável precisão terminológica que permita a identificação da garantia obrigacional.
Bem se vê que o processo de classificação relativo aos direitos fundamentais deve ser marcado por uma séria investigação hermenêutica, pois somente assim é que se poderá retirar do rol dos direitos fundamentais aqueles pseudo direitos que obscurecem o entendimento preciso da conceituação dessa espécie normativa.
Um direito para ser considerado como fundamental necessita de uma base axiológica que lhe dê arrimo, caso contrário não passará de uma natimorta declaração. Por outro lado, não pode representar um valor que se pretenda absoluto, mas deve estar em harmonia e interdependência com as demais esferas de manifestação dos direitos, nacionais ou internacionais. Por isso, é que afirmamos que para a apropriação correta dos valores normativos a serem considerados no campo dos direitos humanos fundamentais a concepção de um bloco de constitucionalidade, de forma clara e objetiva, se faz premente.
A doutrina tem reclamado, e com razão, a necessidade de um grande consenso internacional, e também nacional, que diga respeito a valores e princípios tidos por supremos pelos povos, bem como alusivo aos direitos advindos dessa eleição normativa.
Karl Loewenstein40 afirmou, com a percuciência que lhe é peculiar, “cada constitución no és más que un compromiso entre las fuerzas sociales y
grupos pluralistas que participan en su conformación”.
Para o Positivismo kelseniano o que confere legitimidade às normas jurídicas é a sua vigência, não importando a sua efetividade, que fica relegada a um outro plano do conhecimento, quiçá seja este a sociologia. A Constituição, por sua vez, vem a ser o resultado de um contrato firmado entre forças político-sociais que, mediante concessões recíprocas, chegam a um ponto de conformação suficiente para legitimar o processo constituinte.
Ocorre que, em um país de grandes dimensões como o Brasil, fica difícil a busca da legitimidade desse processo, haja vista a dificuldade de reunir os grupos e estabelecer uma discussão com a devida profundidade para os fins de elaboração do Texto Fundamental. Isso sem considerar o fato de que grande parte da população sequer é capaz de decifrar os sinais gráficos de seus próprios nomes. Por
isso, entendemos caber aos detentores do poder constituído a assunção da tarefa de, com sensibilidade, apurar os anseios da população, a fim de que haja uma real conformação entre eles e as normas. Então, considerando-se que esses anseios se encontram muito difundidos e dispersos pela nação e pelo mundo, é preciso concluir que o sentimento constitucional não pode derivar apenas de uma Constituição escrita, mas deve ser visto como a consubstanciação de todo um bloco de direitos a ser arranjado de forma a edificar a moradia segura aos membros da coletividade, na qual possam “sentir-se em casa”, levando-se em conta toda a gama conotativa presente nesta expressão lingüística.
O simples componente formal da Constituição não basta para o reconhecimento de um direito, sendo necessário que o sentimento coletivo da sociedade o legitime. As ordens políticas superiores não podem impor os direitos humanos que lhe parecerem mais convenientes, ou retirarem, sem o aval social, aqueles que forem interpretados como inadequados.
Raul Machado Horta 41, com impecável precisão, assim formou sua dicção a respeito do tema:
“É a consciência solidarizante da comunidade que integra os
detentores e os destinatários do poder na constituição. O sentimento constitucional, que envolve a valorização sentimental da constituição, é incompatível com a indiferença popular em relação a ela. O desconhecimento, a ignorância, o desprezo e o desrespeito sistemático à constituição negam o sentimento constitucional e fazem da constituição uma “folha de papel” que se agita na direção do vento. Essa conduta negativa opera a substituição da estabilidade pela fragilidade da constituição”.
As normas constitucionais, é verdade, quando postas em confronto com as vicissitudes que fazem estremecer o convívio humano, fazem nascer um paradoxo entre essa gama de problemas e a crescente necessidade de proteção aos direitos humanos. Em razão disso, o Direito Internacional Público vem se robustecendo a cada dia, sem contar que os organismos supranacionais começam a adquirir maior poder de influência sobre os Estados. São fatores como estes que nos levam a defender, até com certa paixão, mais sem nunca deixar de fincar os pés no solo da racionalidade, a idéia de um bloco constitucional especificamente delimitado e percucientemente interpretado, com o fito de encontrar meios para aplacar a sede de paz e de dignidade humana que tem invadido as vidas dos mortais.
Entretanto, a problemática acima apontada tangencia de forma avassaladora o conceito de soberania dos Estados nacionais. A visão global do mundo associada à visão de bloco do direito que organiza os Estados, a fim de que se permita as relações de interdependência traçadas no plano da supranacionalidade, não permite mais a arcaica conceituação de soberania, como valor fechado em si mesmo. É preciso reconhecer que não mais existe habitat promissor para um posicionamento estatal estanque, uma vez que o relacionamento mútuo entre os Estados soberanos é cada