Aspectos constitucionais e infraconstitucionais

O Estado Democrático de Direito tem por conseqüência considerar o veto a toda e qualquer forma de exclusão ou privilégio. Está é uma lição basilar na inciação ao Direito. Por tal premissa deduz-se que a questão da proteção dos povos e conhecimentos tradicionais se remete a um conjunto de fundamentos da República Federativa do Brasil, declarados pela Carta Magna Brasileira de 1998.

Deste modo os valores de cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo formam o complexo de pesos equânimes para a formação da sociedade nacional e o seu tratamento pelo mundo do direito.

Este é o pressuposto inevitável e de arranque para entender quaisquer formulações que resultem em normas de direito.

Por conseguinte a proteção aos direitos das populações tradicionais e seu

modus vivendi está inserta, lato sensu, nesse mesmo conjunto de valores da República

Federativa do Brasil. Assim, prescreve o artigo 3º da Constituição Brasileira de 1998: ―Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV - garantir o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação‖.

Na declinação de uma das aplicações daqueles princípios, a Constituição Brasileira, no seu artigo 225, determina que:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo às presentes e futuras gerações (grifo nosso).

45 Na averbação da expressão ―todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado‖, a Constituição assevera que a titularidade desse direito é assegurada ao indivíduo como também à coletividade, assim como dever do Estado e de toda a sociedade defendê-lo e preservá-lo, a favor dos indivíduos e da coletividade. São colocados num mesmo patamar de direitos e obrigações o público e o privado, imprimindo, pois, a correção de uma antiga dicotomia civilista. É o que o Professor e Desembargador Antônio de Souza Prudente denomina de princípio cogente4 da norma.

Portanto, sensível a este fato, o legislador constitucional cria uma nova espécie de bem, um bem que possui natureza de ―uso comum‖, e por isso, insuscetível de apropriação, não guardando semelhança alguma com o instituto da propriedade que encontramos no Código Civil.

A estrutura constitucional do bem ambiental é, portanto, resultante da somatória de dois aspectos encontrados no artigo 225 da Constituição Federal de 1988, o que constitui quase que matematicamente a fórmula desta terceira espécie de bem, qual seja: bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida de alguns em especial e, de modo geral, a todos.

E é nesta esteira que o texto Constitucional determina, em seus artigos 215 e 216 a proteção da cultura, apontando claramente a composição do patrimônio cultural brasileiro bem como contornando a própria identidade do povo brasileiro, como de natureza multifacetária, plural, culturalmente complexa, material e imaterial.

O legislador não só se preocupou em definir tutela específica quando afirma que serão o Estado e a sociedade as garantias de pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes de cultura nacional, como fez uma clara definição para patrimônio cultural afirmando estes bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, incluindo as formas de expressão, os modos históricos de fazer, criar e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos e conhecimentos acumulados.

4 _{No Direito diz-se das regras que devem ser integralmente cumpridas - sem alterações ou exclusões por vontade das partes - por}

terem argumentos cogentes. Norma cogente é aquela que constrange à quem se aplica, tornando seu cumprimento obrigatório de maneira coercitiva. Na Filosofia e na Lógica diz-se do argumento cujas premissas são todas verdadeiras e que satisfaz, racionalmente e de maneira coerciva, as necessidades do entendimento.

46 Destarte, o conhecimento tradicional não pode ser confundido com o de senso comum, crença ou imaginário disperso, como tem sido a tendência. Na verdade, trata-se de um conjunto de processos de construção da cognição que permite a aproximação com o real, isto é, trata-se de uma nova forma de produção e registro de conhecimento, letrado ou não, científico ou não, enfim modos de apropriação da realidade, dotados de mecanismos próprios, de passos e de comprovação; porém, elaborada em outro contexto, com outros atores, em outro campo, como anota Moreira, apud Kishi (2009).

Ocorre que, por força da tradição patrimonialista e materialista do direito, a questão do patrimônio cultural tem recebido apenas notação de sentido material e físico. Assim, Por exemplo, o instituto jurídico do tombamento, embora recentes as recentes tendências de mudanças, tem se limitado ao processo pelo qual se declara ou até mesmo reconhece o valor cultural de determinados bens corpóreos que, devido a suas características especiais, passam a ser preservados.

Tal redução no Brasil tem sua fonte na edição do Decreto Lei nº 25 de 1937, para a proteção dos bens culturais de natureza material; sendo este inaplicável e impróprio para a proteção dos bens de natureza imaterial, como se aduz do nova letra e espírito constitucional.

A Magna Carta destaca importância à cultura, tomando esse termo no sentido mais abrangente, abarcando a noção de identidade e memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

Tal noção está consignada em diversos artigos, como os artigos 23, III; 24, VII; 30 IX; 225; 261; 268 (das disposições transitórias), além de destacar o capítulo oitavo do título oitavo que dá o consolida o indigenato nacional, mais especificamente nos artigos 231 e 232.

Como visto a biodiversidade é constituída por componentes tangíveis e intangíveis que estão intimamente ligados e é um patrimônio fortemente associado aos conhecimentos tradicionais de grupos culturais que têm forte relação e dependência dos recursos naturais em certos ambientes.

47 Nesse viés o legislador editou a Medida Provisória nº 2.186-16, em 23 de agosto de 2001, com o intuito definir um marco legal à proteção dos conhecimentos tradicionais em face dos perigos imanentes decorrentes da bioprospecção.

O objetivo da Medida Provisória é justamente o de regular a utilização do patrimônio genético, em particular aqueles os quais as comunidades tradicionais são portadoras, além de resguardar e preservar o correto uso destes conhecimentos tradicionais.

Santilli (2005, p. 192) define os conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade pelo caráter de abrangência, ressaltando que:

[...] os conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade abrangem desde técnicas de manejo de recursos naturais até métodos de caça e pesca, conhecimentos sobre os diversos ecossistemas e sobre propriedades farmacêuticas, alimentícias e agrícolas de espécies e as próprias categorizações e classificações de espécies de flora e fauna utilizadas pelas populações tradicionais.

Nesse sentido a MP 2.186-16/2001 é na atualidade uma espécie de estatuto da biodiversidade e do patrimônio genético das comunidades tradicionais, ou seja, é o sistema mais elucidativo de legislação destinado a garantir esse tipo de proteção de conhecimentos associados à biodiversidade e às populações tradicionais.

O regulamento tem importância no regime jurídico nacional, sobretudo quando na última década se denota uma nova realidade de exploração industrial e usos abusivos sem controle dos recursos a biodiversidade e exploração de conhecimentos tradicionais ou piratas de bio-prospecção.

Neste sentido, Santilli (2005, p. 197) destaca que ―os conhecimentos tradicionais adquiriram particular importância para a indústria da biotecnologia, especialmente de produtos farmacêuticos, químicos e agrícolas".

Assim também a referida Medida Provisória chama atenção para as práticas de biopirataria. Neste particular Shiva (2001, p. 32) alerta para a necessidade de proteção dos direitos de propriedade intelectual, que estão sendo utilizados como artifício de apropriação dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade das comunidades detentoras.

48 Na expressão da autora, ―os direitos de propriedade intelectual se constituem em uma designação sofisticada para a pirataria moderna, pois estão arraigados em uma monocultura do conhecimento que exclui outras tradições, de modo que e sua proteção sufoca as maneiras pluralistas de saber que têm enriquecido o mundo contemporâneo‖ (2001, p. 32).

De fato a citada MP dispõe sobre a utilização destes recursos genéticos advindos de áreas habitadas por populações tradicionais, regulando as disposições sobre tais bens, enfatizando a necessidade do Consentimento, Livre, Prévio e Informado, condicional metodológica incorporada pelos comitês de ética em pesquisa com seres humanos. Também prevê o pagamento de royalties e repartição dos benefícios, inclusive com a obrigatoriedade de acesso a tecnologia e capacitação de recursos humanos locais.

Portanto, mais que o consentimento prévio e informado, necessário também que tais comunidades tradicionais participem de todo o processo que envolva a pesquisa e exploração do material genético, ou seja, desde a celebração do contrato à execução do projeto, divulgação dos resultados e a participação nos lucros.

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