Aspectos gerais da proposta neoconstitucionalista

A nova doutrina constitucional, objeto de estudo da presente pesquisa, trata da indicação de teorias cognitivas e doutrinas normativas relativas ao direito constitucionalizado, típico da forma de Estado constitucional do pós segunda guerra mundial. O termo e o conceito que lhe fazem referência surgem de trabalhos advindos da escola de Gênova, com destaque para os seguintes autores: Suzana Pozzolo, pela invenção do termo; Mauro Barberis pela redefinição do mesmo; Riccardo Guastini pela elaboração de um conceito interligado ao conceito de constitucionalização; Paulo Comanducci e Tecla Mazzarese por análises meta teóricas aprofundadas do assunto. No entanto, nenhum dos nomes citados adere ao neoconstitucionalismo, na realidade são críticos deste (BARBERIS, 2006, p. 19).

A expressão “neoconstitucionalismo” surge no final dos anos 1990, sendo usada pela primeira vez por Suzana Pozzolo no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Jurídica e Social, em Buenos Aires, em 1997. Tal doutrina é fruto de contribuições tanto anglo americanas, em que se destaca nomes como Dworkin, quanto latino americanas, destacando-se o nome de Carlos Nino, e europeias, com nomes como Robert Alexy (BARBERIS, 2006, p. 19). O fato é que o neoconstitucionalismo trata de um conjunto de processos históricos que resultou na concepção hegemônica atual da relação entre direito e Estado.

Ocorreu que o período de reconstitucionalização da Europa, sobretudo após a segunda guerra mundial, reformulou o papel da constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições. Os teóricos neoconstitucionalistas afirmam, então que houve uma aproximação entre as ideias do constitucionalismo e da democracia, o que teria produzido uma nova forma de organização política, qual seja, o Estado Democrático de Direito. Neste sentido, a principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional seria a constituição alemã de 1949 e a criação do Tribunal Constitucional Federal, em 1951. Destaca-se também a constituição da Itália de 1947 e a instalação de sua corte constitucional, em 1956 (BARROSO, 2007, p. 3-5).

O ambiente filosófico em que floresceu a nova teoria constitucional seria a o do pós positivismo jurídico. Segundo seus defensores a superação histórica do jusnaturalismo e a falência política do positivismo teriam dado abertura para uma doutrina que pretendia ir além da legalidade estrita, em uma busca de tentar empreender uma leitura moral do direito, sem recorrer a categorias metafísicas. De modo que a interpretação e aplicação do ordenamento

jurídico seriam inspiradas por uma teoria da justiça, em que os direitos fundamentais seriam base para a dignidade humana (BARROSO, 2009, p. 327-340).

O marco teórico do neoconstitucionalismo envolveria três pilares, quais sejam: a força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a elaboração de diferentes categorias de uma nova hermenêutica jurídica. Seus defensores colocam que a doutrina seria constituída por uma série de autores, concepções e perspectivas, de modo que seria inviável esboçar uma teoria única. Ainda assim, seria possível indicar seus fundamentos, como o posicionamento essencial dos princípios (fundamento normativo) e a sua aplicação por meio da ponderação do julgador, contrariando a noção de subsunção (fundamento metodológico), o destaque pra a justiça particular do caso concreto, abandonando a ideia de justiça geral (fundamento axiológico), e a ruptura com a noção clássica de divisão dos três poderes do Estado, com maior participação do poder judiciário no que se refere a efetivação dos preceitos constitucionais (fundamento organizacional) (AVILA, 2009, p. 1-3).

Afirmam ainda que as mudanças históricas que caracterizam o neoconstitucionalismo implicariam na superação do formalismo jurídico, devido, sobretudo, a superação da ideia de que o direito se concretiza mediante uma operação lógica dedutiva, em que o juiz faz a subsunção dos fatos à norma, apenas pronunciando a consequência jurídica que nela existia. Ao longo do século XX existiria, a noção de que o direito não seria a expressão de uma justiça imanente, mas de interesses que se tornam dominantes em um determinado período, e, portanto a maioria das soluções para os problemas jurídicos não se encontrariam prontas no texto abstrato da lei, mas precisariam ser construídas, de maneira argumentativa pelo intérprete. Portanto, as decisões jurídicas deveriam estar fundamentadas em valores morais e em fins políticos considerados legítimos (BARROSO, 2013, p. 35).

Desta maneira, segundo os teóricos que defendem a teoria em questão, haveria uma aproximação entre o novo constitucionalismo e uma expansão democrática, já que o judiciário teria a função de resguardar o processo democrático e promover e efetivar os valores constitucionais e os direitos fundamentais, desde uma nova perspectiva da relação entre direito e moral, sob uma nova metodologia de aplicação do direito que visa complementar e atualizar a função legislativa. Neste sentido, o papel dos tribunais constitucionais seria essencial, pois funcionariam como garantidores da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre poderes ou entre estes e a sociedade civil, sobretudo em países de tradição democrática menos enraizada (BARROSO, 2007, p. 51).

O presente capítulo pretende investigar e problematizar, com maior profundidade, os aspectos doutrinários neoconstitucionalistas aqui expostos. Uma vez que tal corrente

doutrinária está fortemente associada com o esforço de superar os paradigmas teóricos e normativos postos pelo jusnaturalismo e pelo positivismo jurídico, que delimitou o sentido até então dominante do papel do constitucionalismo na estruturação da teoria do direito, este esforço só pode ser realizado a partir da reconstituição histórica da evolução do constitucionalismo moderno, seus postulados fundamentais, e os seus principais pontos de tensão que serão abordados na tentativa de reestruturação empenhada pelo pensamento neoconstitucionalista, razão pela qual também serão retomados estes aspectos em perspectiva histórica.