2.1.1 - Licenciamento Ambiental
O licenciamento ambiental, como exercício do poder de polícia estatal, é uma das formas de exercício da competência comum administrativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do art. 23, inciso VI, da Constituição Federal de 1988.
O Meio Ambiente, como bem de uso comum do povo, essencial à qualidade de vida31, deve ser defendido e preservado pela comunidade e pelo Poder Público, em face do desenvolvimento de atividades potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental.
Em face disso, as normas de direito ambiental e a Constituição impõem condicionamentos às atividades humanas, através de controles prévios, concomitantes e sucessivos, por parte do Poder Público, a fim de verificar a regularidade das atividades controladas, se exprimindo através das permissões, autorizações e licenças, da apresentação de Estudo de Impacto Ambiental, fiscalizações, vistorias e termos de conclusão de obras e expedição de habite-se, por exemplo.
31 Art. 225, caput, da Constituição Federal
Assim, nas palavras de Edis Milaré32, o licenciamento ambiental, como ação típica e indelegável do Poder Executivo “(...) constitui importante instrumento de gestão do ambiente, na medida em que, por meio dele, a Administração Pública busca exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação de equilíbrio ecológico.”
O referido autor33 acrescenta que o licenciamento ambiental é “uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”. Ou seja: através de um procedimento administrativo complexo, se visa assegurar a qualidade de vida da população por meio de um controle prévio e de um continuado acompanhamento das atividades humanas capazes de gerar impactos ao meio ambiente.
Neste sentido, a Resolução CONAMA nº 237/97, em seu art. 1º, inciso I, o define como “ procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.”.
Independentemente de ser dividido em diversas etapas, previstas no art.
10 da referida Resolução CONAMA, onde podem intervir vários agentes de diversos órgãos do SINAMA, é uno e de caráter complexo, culminando com a emissão, ou não, de um ato administrativo de outorga - licença ambiental propriamente dita, que possibilitará a execução de uma atividade potencialmente causadora de impacto ao meio ambiente.
32 In Direito do Ambiente, Editora Revista dos Tribunais, 6ª Ed., SP, 2009, p.418 33 Obra citada, p 420
Dessa forma, o licenciamento ambiental, previsto no art. 9º, inc. IV, da Lei 6938/81 como um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, é um importante meio de controle ambiental pelo Poder Público.
Nas palavras de Talden Farias34:
“Além de ser considerado o instrumento mais efetivo da Política Nacional do Meio Ambiente, o licenciamento ambiental adquire especial importância na medida em que serve como mecanismo de articulação entre os demais instrumentos, a exemplo da avaliação de impactos ambientais, dos padrões de qualidade ambiental e do zoneamento urbanístico ou ambiental.”.
2.1.2 – Licença Ambiental Como Ato Administrativo
O art. 1º, inciso II, da Resolução CONAMA nº 237/97, conceitua licença ambiental como o “ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental”.
Segundo José Afonso da Silva35, "as licenças ambientais, em geral, são atos administrativos de controle preventivo de atividades de particulares no exercício de seus direitos”. Tem como função principal controlar preventivamente as atividades que sejam potencialmente causadoras de
34 Farias, Talden, in A Repartição de Competências Para o Licenciamento Ambiental e a Atuação dos Municípios, artigo publicado na Revista de Direito Ambiental, n.43, p. 246/266
35 in "Direito Ambiental Constitucional", (...), p.193.
significativo impacto ambiental e "assegurar a incolumidade do direito (difuso) ao meio ambiente ecologicamente equilibrado"36.
Enquanto o licenciamento ambiental é o processo administrativo por meio do qual se verificam as condições de concessão da licença ambiental, esta é o ato administrativo que concede o direito de exercer toda e qualquer atividade utilizadora de recursos naturais ou efetiva ou potencialmente poluidora.
Assim, não há dúvida de que a licença ambiental constitui um ato administrativo. A divergência doutrinária está no fato desse ato possuir a natureza jurídica de licença ou autorização.
Licença, para Celso Antônio Bandeira de Melo37, é "o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos". Nesse sentido, não pode ser negada se o interessado comprovar ter atendido a todas as exigências legais para o exercício de seu direito ao empreender uma atividade.
Para Hely Lopes Meirelles39, autorização é:
"(...) o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço, ou a utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona
"
36 Silva Filho, Derly Barreto e, ob. cit, p. 84/85
37 Mello, Celso Antônio Bandeira de, in "Curso de Direito Administrativo", 8ª edição, Malheiros Editores Ltda, SP, 1996, p. 236.
39 in "Direito Administrativo Brasileiro", 13ª edição, 2ª tiragem, Ed. Revista dos tribunais, SP, 1988, p.
147.
à aquiescência prévia da Administração, (...). Na autorização, embora o pretendente satisfaça às exigências administrativas, o Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado, ou da cessação do ato autorizado, diversamente do que ocorre com a licença e admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a Administração obrigada a licenciar ou a admitir. Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização, daí porque a Administração pode negá-la ao seu talante, como pode cassar o alvará a qualquer momento sem indenização alguma (...)".
A diferença entre os dois atos reside no fato de na autorização, não estarem envolvidos direitos, caracterizando-se como ato discricionário e precário, podendo ser revisto ou alterado a qualquer tempo, ao contrário da licença. Resume José Afonso da Silva40:
"A licença só é pertinente naquelas hipóteses em que preexiste o direito subjetivo ao exercício da atividade.
Se esse direito não existe, se o exercício da atividade vai nascer com o ato da autoridade, então este não será licença (...). Por isso, é ato vinculado. Quer dizer, se o titular do direito a ser exercido comprova o cumprimento dos requisitos para seu efetivo exercício, não pode ser recusada, porque do preenchimento dos requisitos nasce direito subjetivo à licença.
A autorização é ato precário e discricionário, porque não pressupõe um direito anterior a ser exercido. Vale dizer, o direito ao exercício da atividade autorizada nasce
40 in "Direito Ambiental Constitucional",(...), p. 278.
com a outorga da autorização. Ao contrário, ela pressupõe uma proibição geral, expressa ou decorrente do sistema, ao exercício da atividade. Sua outorga consiste assim em remover esse obstáculo em favor de alguém, por razões de conveniência ou de mera liberalidade da Administração".
Toshio Mukai, citado por João Sento Sé41, entende que :
"(...) quando a lei nº 6938/81 prevê que o licenciamento ambiental e a revisão do licenciamento de atividade efetiva ou potencialmente poluidora são instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, após a Constituição de 1988, por força do seu art. 225, caput, não resta dúvida nenhuma de que tais expressões devem ser entendidas como sinônimo de autorizações, atos administrativos precários e discricionários. O mesmo se diga em relação a toda e qualquer legislação de âmbito estadual ou municipal, onde seja empregada a expressão licença (ou licenciamento)".
Seguindo esse entendimento, Paulo Affonso Leme Machado42 conclui que "o emprego na legislação e na doutrina do termo licenciamento ambiental não traduz necessariamente a utilização da expressão jurídica licença, em seu rigor técnico". O mais correto seria referir-se a sistema de autorizações ambientais, visto que a intervenção do Poder Público em matéria ambiental possui caráter eminentemente preventivo, e a prevenção é típica da autorização”. Dessa forma, não há direito subjetivo à "licença” ambiental.
41 in "Licenciamento Ambiental", artigo publicado na Revista dos Mestrandos em Direito Econômico na UFBA, n. 3, jul92/jun93, p. 102/115
42 in "Direito Ambiental Brasileiro", (...), p. 273
Paulo Affonso esclarece, ainda, que o ato poderá ser revogado, podendo a Administração rever a "licença", ainda dentro do seu prazo de validade: "a ocorrência de fato grave para a saúde pública ou para o ambiente pode motivar o ato da Administração"43.
No entendimento de José Afonso da Silva44 licença ambiental é “um ato administrativo de controle preventivo de atividades de particulares no exercício de seus direitos.”. E sendo assim, “há situações em que o particular é titular de um direito relativamente à exploração ou uso de um bem ambiental de sua propriedade. Mas o exercício desse direito depende do cumprimento de requisitos legalmente estabelecidos tendo em vista a proteção ambiental, de tal sorte que fica ele condicionado à obtenção da competente licença da autoridade competente, pois que o licenciamento de atividades potencialmente poluidoras é uma exigência da Lei nº 6.938, de 1981, como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 9º, IV).”
Para Edis Milaré45, a licença ambiental se distingue das licenças administrativas por ter peculiaridades especiais, haja vista desdobrar-se em subespécies (Licença Prévia, de Instalação e de Operação), necessitar de uma avaliação prévia de impactos através do EPIA/RIMA, sempre que a obra a ser licenciada puder causar significativa degradação do ambiente, e não assegurar ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao tempo da expedição, sujeita que se encontra a prazos de validade.
Explica o autor que “uma vez que se constitui em direito, garantido a todos o exercício tanto do direito de propriedade como de desempenhar atividades industriais ou comerciais (ou mesmo de prestação de serviços – liberdade do exercício de atividade profissional), desde que atendidas às restrições legais, não padecem dúvidas que, no sentido técnico-jurídico, se
"
43 Salienta-se, ainda, que se o órgão ambiental impuser alguma condição para o licenciamento do empreendimento e essa condição não for cumprida pelo empreendedor, ocorrerá a decadência do ato.
44 In Direito Ambiental Constitucional, Ed. Malheiros, 4ª Ed. , 2002, p.281/282 45 Obra citada, p.423/426
trata efetivamente de uma licença e não de uma autorização, com a consequência de gerar direitos subjetivos ao seu titular, frente à Administração Pública”.
Neste diapasão, Milaré ressalta que não existem atos inteiramente vinculados ou discricionários, mas uma situação de preponderância, de maior ou menor liberdade deliberativa do seu agente, sendo correto considerar a licença ambiental como uma nova espécie de ato administrativo, que reúne características das duas categorias tradicionais de atos discricionários e vinculados. Por fim, salienta:
“Não há falar, portanto, em equívoco do legislador na utilização do vocábulo licença, já que disse exatamente o que queria (...). O equívoco está em se pretender identificar na licença ambiental, regida pelos princípios informadores di Direito Ambiental, os mesmos traços que caracterizam a licença tradicional, modelada segundo o cânon do Direito Administrativo, nem sempre compatíveis. (...)
Em síntese, a licença ambiental, apesar de ter prazo de validade estipulado, goza de caráter de estabilidade, de jure; não poderá, pois, ser suspensa ou revogada por simples discricionariedade, muito menos por arbitrariedade do administrador público. Sua renovabilidade não conflita com sua estabilidade; está, porém, sujeita a revisão, podendo ser suspensa e mesmo cancelada, em caso de interesse público ou ilegalidade supervenientes ou, ainda, quando houver descumprimento dos requisitos preestabelecidos no processo de licenciamento ambiental.”.46
46 Obra citada, p. 426
2.1.3 – Licença Prévia, Licença de Instalação e Licença de Operação
O licenciamento ambiental, apesar de ser uno e complexo, prevê três etapas para a implantação de um empreendimento potencialmente causador de degradação ambiental, culminando em cada fase, na expedição pela Administração de uma licença determinada, conforme dispõe o art. 19 do Decreto 99.274/1990, com as especificações da Resolução CONAMA nº 237/97 (art. 8º).
A primeira fase, é a etapa preliminar, na qual o interessado requer a outorga da licença de determinado empreendimento. Serão elaborados os estudos de viabilidade ambiental do projeto, aqui, incluído o EPIA/RIMA, e estabelecidos os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos. Após a análise e discussão desses estudos iniciais, a Administração expedirá a licença prévia (LP).
A licença prévia será "concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação"
(Res. 237/97, do CONAMA, art. 8º, I).
Na segunda etapa, a Administração expressa consentimento para o início da implementação do empreendimento ou atividade. "Elabora-se o Projeto Executivo, que é um projeto mais detalhado e no qual são fixadas as prescrições de natureza técnica capazes de compatibilizar a instalação do empreendimento com a proteção do meio ambiente. Aprovado o Projeto Executivo, é expedida a Licença de Instalação (LI), por intermédio da qual o órgão administrativo ambiental autoriza o início da implantação do empreendimento”47 .
47 Mirra, Álvaro Luiz Valery, in "Impacto Ambiental: Aspectos da Legislação Brasileira" , 1ª edição, Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 29
Assim, a Res. CONAMA nº 237/97 define, em seu art. 8º, II, a LI como aquela que "autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e condicionantes, da qual constituem motivo determinante”48
A terceira etapa inicia-se após a expedição da LI. A Licença de Operação será requerida quando o empreendimento está instalado, antes de entrar em operação. O órgão ambiental irá vistoriar o empreendimento, para ver se as exigências técnicas das fases anteriores foram cumpridas. Estando regular a obra, emite-se a LO, que autorizará o início da atividade ou empreendimento49.