Aspectos gerais

Diniz (2016, p. 252), apresenta os grupos societários como “estruturas empresariais desempenhadas por diversas organizações societárias ligadas por convenção ou por participações de controle ou coligação, com direção unitária”, e aponta que o controle seria elemento determinante para diversas consequências jurídicas no âmbito das sociedades

grupadas103. É relevante, portanto, para a sistematização de critérios de imputação de responsabilidade perante estas sociedades, a identificação da fonte de poder e a forma como ele é exercido nos níveis internos e externos do grupo.

Em conexão ao interesse social e ao poder de controle, Diniz (2016, p. 253), aponta a direção unitária como outro critério de qualificação e imputação de responsabilidade no âmbito do grupo; “se o controle implica supremacia permanente nas deliberações e na administração, induz-se que a direção unitária poderá ser decorrente do controle manifesto na administração da controlada” (DINIZ, 2016, p. 77). A direção unitária é que confere unidade econômica ao grupo e, portanto, permite a identificação de política administrativa e financeira comum – a direção unitária é a concretização do poder de controle perante as sociedades grupadas.

A distinção entre os conceitos de (i) controle e (ii) direção unitária, passa pela identificação do efetivo exercício do poder de domínio. Enquanto a direção unitária “implica consequência prática da perda de independência econômica das sociedades que fazem parte do grupo” (DINIZ, 2016, p. 42), o controle deve ser entendido como a mera possibilidade de controlar, ou, conforme definição apresentada por Diniz (2016, p. 75-76) “valora-se juridicamente a presunção de poder na sociedade controladora e nas sociedades controladas, ainda que ele não seja exercido”.

Diante da diferenciação entre controle e direção unitária Antunes (2012, p. 27)104, apresenta duas teorias para conceituação legal do grupo de sociedades: (i) unified

management105, que apenas reconhece a existência do grupo de sociedades após a identificação da direção econômica exercida pela sociedade controladora, ou seja, reconhece que as sociedades integrantes do grupo estariam submetidas a uma direção unitária, apesar da autonomia patrimonial; e (ii) control106, que é fundamentada no conceito de controle e que reconhece a existência de grupo de sociedades sempre que se identificar a existência de

103

O autor afirma que o controle é “reconhecido como fato jurídico de amálgama do grupo, manifestando sua consequência com preponderância nas deliberações e na escolha de administradores” (DINIZ, 2016, p. 255)

104

ANTUNES, José Augusto Engrácia. The governance of corporate groups. In: ARAÚJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de; WARDE JÚNIOR, Walfrido (org). Os grupos de sociedades: organização e exercício da empresa. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 23-59.

105

Conforme Antunes (2012, p. 27): “One notion of group is based on the concept of unified management (“einheitlicherLeitung”, “direction économiqueunitaire”, “unidad de dirección”): a group is said to exist whenever a set of legally independent companies (subsidiaries, “Tochtergesellschaften”, “filiales”, “filiali”, “sociedad filial”) is submitted to a unitary economic direction exercised by a parent corporation (“Muttergesellschaft”, “société-mère”, “cappo-gruppo”, “sociedadmatriz”).”

106

Conforme Antunes (2012, p. 28): “Another notion is based on the concept of control (“controle”, “controlo”): there is a group whenever a corporation controls another corporation or corporations. (…) thereby considering unified management as irrelevant or unnecessary, a corporate group is deemed or presumed to exist by the simple fact that a corporation owns a stable majority voting in the annual meeting of another or any other relevant controlling instrument”

relação de controle entre uma sociedade e as demais, independentemente do efetivo exercício desse poder.

O próprio Antunes (2012, p. 28), critica a vagueza conceitual da definição de controle e sua variabilidade de formas, bem com a definição de grupo com base no controle, meramente, pois isso ampliaria significativamente o conceito de grupo de sociedades em razão da desnecessidade da direção econômica unitária – significa dizer que o reconhecimento de grupos em decorrência da mera existência de participação social que permita a identificação do controle, implicará no enquadramento de grupos de sociedades em situações em que não há a mínima identidade econômica e de atividades.

Já tivemos a oportunidade de afirmar que o modelo regulatório brasileiro, Lei das S.A., não requer a direção unitária como elemento necessário à identificação do grupo de sociedades, bastando a verificação da relação de controle (DINIZ, 2017, p. 190). Entretanto, a direção unitária tem sido utilizada pela jurisprudência como critério para extensão de responsabilidades entre sociedades grupadas, levando Margoni (2011, p. 166), a afirmar que “a direção unitária é sempre mencionada como elemento caracterizador da existência de grupo econômico, embora não exista qualquer previsão legal de direção unitária para sua caracterização na LSA”107.

Diniz (2016, p. 178), ao tratar da extensão da falência em grupos e o posicionamento consolidado do STJ destaca em mais de uma oportunidade o aparecimento do critério de direção unitária e/ou unidade de controle108 para caracterizar confusão patrimonial, como requisito a autorizar o reconhecimento do grupo e a possibilidade de extensão dos efeitos da falência. Diante disso, a compreensão da estrutura de poder no âmbito das sociedades, notadamente no que se refere às sociedades grupadas, é tema de interesse à presente pesquisa, razão pela qual, o que se propõe nesse momento é a análise do poder de controle e da direção unitária, bem como sua classificação.

107

A referida afirmação foi apresentada como conclusão da análise de diversos julgados que aplicam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos grupos (MARGONI, 2011)

108

No julgamento do Recurso Especial n.º 968.564/RS, o Superior Tribunal de Justiça valora a unidade de direção, no âmbito gerencial, laboral e patrimonial, para permitir a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das sociedades grupadas. Assim consta na ementa do acórdão: “A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, quando verificado que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.”. A leitura da íntegra do acórdão também revela debate sobre quais circunstâncias permitiriam que a extensão de responsabilidade em razão de eventual subcapitalização de sociedade controlada, porém, isso não foi identificado nos autos, razão pela qual não foi acolhida o pedido de desconsideração.