ASPECTOS GERAIS

2. A TUTELA DOS INTERESSES E DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS NA SEARA CONSUMERISTA

2.1. ASPECTOS GERAIS

Para melhor compreensão da temática cerne deste trabalho, vale ressaltar que há uma linha tênue que distingue as figuras dos direitos transindividuais para os interesses transindividuais, podendo ser compreendido este em sentido mais abrangente do que o primeiro, como sendo intimamente relacionado à concepção de necessidade(s) do(s) sujeito(s), valendo dizer que, no âmbito do direito, o interesse a que o ordenamento jurídico dispensa atenção é o denominado interesse jurídico, passível ou não da tutela do Estado e de seus instrumentos dispostos na legislação que proporcionem seu pleno alcance a fim de que seja saciado.

O direito, entrementes, (nesse caso fala-se do direito subjetivo), é deveras merecedor de uma resposta, de uma tutela estatal, dada a sua natureza de abranger todo o poder da vontade dos particulares, seja intrínseco ao ser humano ou adquirido por este ao longo de sua existência ¹³.

É comum na legislação brasileira a utilização da expressão “direitos” e/ou “interesses” para referir-se a direitos difusos e coletivos (art. 129, inc. III, da CF, art. 81 do CDC, art. 1º, inc. IV da LACP, etc.). A partir do momento em que os “interesses passam a ser tutelados juridicamente pelo sistema surge o direito. Assim, na prática inexiste razão para diferenciá-los, já que os “interesses” também são passíveis de ser tutelados, assim como os “direitos”. Kazuo Watanabe informa que:

“os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razão prática e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles¹⁴.”

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Washington de Barros Monteiro assim define o direito subjetivo como “todo o poder da vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado pelo ordenamento jurídico.” MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, SP, 1977. P. 113

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WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 739.

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Em ambos os casos, na seara metaindividual, podem ser entendidos, em apertada síntese, como aqueles que não podem ser mensurados individualmente, vale dizer, não podem ser quantificados sob a ótica individual. No estudo em tela, corresponderia à possibilidade de definição da abrangência do direito de cada consumidor ou de um grupo destes ao ressarcimento eficaz à minimização de sua moral ofendida.

A origem dos Direitos Coletivos está ligada à superação da lógica individualista do Estado Liberal Democrático, que partia do pressuposto de que a liberdade individual bastava para assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, ainda que tal liberdade fosse garantida apenas sob o ponto de vista formal. Na prática, tal garantia não redundava em liberdade e igualdade para as pessoas, valores sobre os quais se assentavam os ideais da revolução liberal burguesa¹⁵.

Assim, para caracterizar tal direito, é necessário que seus titulares sejam membros da comunidade, mas ao mesmo tempo, pessoas indeterminadas. A coletividade das pessoas é que detém a titularidade dos direitos difusos.

Para Diddier:

Ora, o CDC conceitua os direitos coletivos lacto sensu dentro da perspectiva processual, com o objetivo de possibilitar a sua instrumentalização e efetiva realização. Do ponto de vista do processo, a postura mais correta, a nosso juízo, é a que permite a fusão entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela requerida, como forma de identificar, na 'demanda', de qual direito se trata, assim, prover adequadamente a jurisdição. Não por outro motivo reafirmamos a característica híbrida ou interativa de direito material e direito processual intrínseca aos direitos coletivos, um direito a meio caminho¹⁶.

A própria Lei, em seu artigo 81 do CPC, cuida da definição dos direitos mencionados:

Art.81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

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“GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 31).

16

DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo coletivo. Bahia: Juspodivm, 2007. p.120.

30 Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A essência do direito difuso é sua natureza indivisível, vez que só é considerado como um todo, não sendo possível individualizar a pessoa atingida pela lesão gerada da violação desse direito, o qual nasce de uma circunstância de fato, comum a toda comunidade. A impossibilidade de determinar os titulares é marca singular dessa espécie de direitos coletivos. José Carlos Barbosa Moreira assim leciona:

Não pertencem a uma pessoa isolada, nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou a da pluralidade de credores numa única obrigação), mas a uma série indeterminada – e, ao menos para efeitos práticos, de difícil ou impossível determinação -, cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido.¹⁷

De acordo com Hugo Nigro Mazzilli, os direitos difusos “são como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhadas por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato conexas¹⁸“.

Já os direitos coletivos são aqueles direitos transindividuais, ou seja, que não podem ser mensurados individualmente, dos quais são titulares grupos de pessoas determinadas, ligadas entre si por uma relação jurídica base.

O professor Pedro Lenza assim discorre:

Pode-se dizer que os instrumentos processuais suficientes e adequados para a solução dos litígios individuais, marcantes na

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BARBOSA Moreira. Ações coletivas na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo. São Paulo: RT, 1991.

18

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 12.ed. São Paulo Saraiva: 2000. P. 43

31 sociedade liberal, perdem a sua funcionalidade perante os novos e demasiadamente complicados conflitos coletivos.

Em uma sociedade de massa, industrialmente desenvolvida, é natural que, além dos conflitos individuais, existam e aflorem conflitos de massa, nunca antes imaginados, uma vez que a 'descomplexidade' social não produzia ambiente propício para a sua eclosão, nem tampouco dos conflitos difusos, transindividuais¹⁹.

Reforçando a distinção entre os direitos difusos ou coletivos, é importante apresentar a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso:

a) conquanto os interesses coletivos e os difusos sejam espécies do gênero “interesses meta (ou super) individuais”, tudo que indica que entre eles existem pelo menos duas diferenças básicas, uma de ordem quantitativa, outra de ordem qualitativa: sob o primeiro enfoque, verifica-se que o interesse difuso concerne a um universo maior do que o interesse coletivo, visto que, enquanto aquele pode mesmo concernir até a toda humanidade, este apresenta menor amplitude, já pelo fato de estar adstrito a uma “relação-base, a um “vínculo jurídico”, o que o leva a aglutinar juntos a grupos sociais definidos; sob o segundo critério, vê-se que o interesse coletivo resulta do homem em sua projeção corporativa, ao passo que, no interesse difuso, o homem é considerado simplesmente enquanto ser humano; b) o utilizar indistintamente essas duas expressões conduz a resultados negativos, seja porque não contribui para aclarar o conteúdo e os contornos dos interesses em questão, seja porque estão em estágios diferentes de elaboração jurídica: os interesses coletivos já estão bastante burilados pela doutrina e jurisprudência; se eles ainda suscitam problema, como o da legitimação para agir, “ a técnica jurídica tem meios de resolvê-lo”, como lembra J. C. Barbosa Moreira; ao passo que os interesses difusos têm elaboração jurídica mais recente, não tendo ainda desvinculado do qualificativo e “personaggio absolutamente misterioso”. Daí porque se nos afigura conveniente e útil a tentativa de distinção entre esses dois interesses.²⁰

Concernente aos interesses individuais homogêneos é possível verificar que o legislador, ao relacioná-la como categoria jurídica de defesa coletiva, quis demonstrar que, diferentemente dos direitos difusos e coletivos, os quais são essencialmente transindividuais, posto que o aspecto de relevo é o grupo, não seus componentes delineados individualmente, os direitos individuais homogêneos são

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LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.89.

20

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, conceito e legitimação para agir. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 77-78.

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divisíveis e seus titulares são determináveis, tendo cada indivíduo seu direito próprio, plenamente variável quanto à quantidade e qualidade do direito. Trata-se, portanto, de direitos cuja titularidade não abrange a totalidade dos indivíduos, mas grupos homogêneos tomados segundo um determinado aspecto.

Nas concepções de Mazzilli:

Os interesses individuais homogêneos, para o CDC, são aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, ou seja, oriundos das mesmas circunstâncias de fato. Mas, em sentido lato, os interesses individuais homogêneos não deixam de ser também interesses coletivos. Tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fatos comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável²¹.

Segundo Carvalho Filho:

A conceituação legal – não é difícil perceber – é de uma imprecisão a toda a prova. Uma, porque o adjetivo “homogêneos” só indica que o fato gerador é único, já que a dimensão qualitativa ou quantitativa do direito pode variar em razão do indivíduo.”²²

Logo, não haverá tratamento unitário obrigatório quando da sua divisão e possível identificação individual, sendo factível a adoção de soluções diferenciadas para os interessados.

Tais direitos seriam, portanto, essencialmente individuais e formalmente ou acidentalmente coletivos. Para serem qualificados como homogêneos precisam envolver uma pluralidade de pessoas e decorrer de origem comum, situação essa que não exige unidade temporal e factual.

A possibilidade da tutela dos direitos individuais homogêneos na via coletiva parte de raciocínio prático: a necessidade de otimização na resolução de conflitos, uma vez estar-se sempre diante dos amplos efeitos que determinados atos, em especial os de consumo, adquirem e fazem com que danos, antes adstritos

21

MAZZILLI, Hugo Nigro. Op.cit., p.46 22

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública, 4ª Edição. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004.

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à poucas pessoas, sejam percebidos por inúmeras. Sob esse prisma a tutela coletiva de direitos com origem comum desempenha papel preponderante para a redução do número de demandas levadas a juízo. A defesa coletiva dos direitos individuais homogêneos é também importante instrumento para a tutela de direitos que, individualmente considerados, não teriam repercussão econômica significativa a ponto de levar os consumidores a buscarem sua defesa em juízo.

Feitas tais diferenciações, passa-se à análise da formalização de tais direitos/interesses por meio do mais notório de seus instrumentos: A Ação Civil Pública.

2.2. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO