004)
O estabelecimento do Estado Democrático de Direito com a promulgação da Constituição Federal de 1988, gerou implicações imediatas no cenário jurídico pátrio, levando a administração pública militar a se adequar aos ditames constitucionais estabelecidos pelo novel texto, o qual se tornou objeto de estudo aprofundado pelos operadores do direito, suscitando conflitos crassos entre os dispositivos constitucionais e as normas jurídicas que se encontravam vigentes por ocasião da citada promulgação.
O regulamento disciplinar da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, aprovado pelo Decreto 43.245/04, assim como os regulamentos das demais corporações militares, sejam elas federais ou estaduais, foram aprovados através de ato do chefe do Poder Executivo. No entendimento da doutrina majorante, tais normas foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, naquilo que não a confronta. Porém diante do dispositivo constitucional constante no artigo 5º, inc. LXI, surge a celeuma quanto a necessidade de tais normas somente poderem sofrer alterações através de lei ordinária.
No Estado de Direito o ordenamento jurídico emana da Constituição, sendo que a legislação infraconstitucional deve estar em perfeita consonância com os dispositivos constitucionais, sob pena de tal norma ser considerada inconstitucional e perder sua vigência. Neste sentido, diante do dispositivo constante no artigo 5º inciso LXI da Constituição Federal de 1988, considerando que o Regulamento disciplinar da Brigada militar é regulado por decreto que prevê a aplicação de sanção com cerceamento de liberdade, surge o questionamento se tal norma afronta o referido dispositivo constitucional, o qual regula que o cerceamento de liberdade do militar também ocorrerá diante de transgressão militar e crime propriamente militar definido em lei.
3.1 Do principio da legalidade
O principio da legalidade está estritamente ligado a existência do Estado de Direito, sendo que a lei, seja em sentido lato, abrangendo toda norma jurídica, seja em sentido estrito, a qual compete ao poder legislativo sua produção, se submetendo ao debate, é o fundamento que norteia a vida em sociedade, estabelecendo parâmetros tanto para administração pública, como para o particular, sua fiel observância fortalece a segurança jurídica. Nesta esteira lecionam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011, p. 189):
O principio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito, consistindo, a rigor, no cerne da própria qualificação destes (o Estado é dito “de Direito” porque sua atuação está integralmente sujeita ao ordenamento jurídico, vigora o “império da lei”).
Neste mesmo sentido ensina Bandeira de Mello (2009, p. 100, grifo do autor):
Para avaliar corretamente o principio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução
jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do
poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos.
No direito positivo pátrio, o principio da legalidade recebeu especial atenção, pois além de estar inserido no artigo 37 e 5º, inciso II, ambos da Constituição Federal, estabelecendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Na previsão do artigo 37, portanto, tem origem o postulado de que a administração pública somente pode fazer o que a lei permite.
Desta forma, Di Pietro (2009, p. 64, grifos do autor) registra que:
Segundo o princípio da legalidade, a administração pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações particulares, o principio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que alei não proíbe. [...] Em decorrência disso a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.
No mesmo viés, ensina Marcio Fernando Elias Rosa (2006, p. 10):
[...] permite-se a atuação do agente público, ou da administração, apenas se permitida, concedida ou deferida por norma legal, não se admitindo qualquer atuação que não contenha prévia e expressa permissão legal. Ao particular é dado fazer tudo quanto não estiver proibido; ao administrador somente o que estiver permitido pela lei (em sentido amplo). Não há liberdade desmedida ou que não esteja expressamente concedida. Toda a atuação administrativa vincula-se a tal principio, sendo ilegal o ato praticado sem lei anterior que o preveja.
O Estado de Direito, possui como coluna mestra o principio da legalidade, que não deve ser entendido somente como a fiel obediência ao cumprimento da lei formal, aquela que decorre da tramitação legislativa, mas seu alcance vai além, impondo a observância a todos os preceitos típicos do Estado Democrático de Direito, diante dessa amplitude, o nominado principio conduz a administração a cumprir normas que ela editou.
Diante dessas acepções, Medauar (2009, p. 126) assevera que:
Ante tal contexto, buscou-se assentar o principio da legalidade em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administração não somente a lei votada pelo Legislativo, mas também aos preceitos fundamentais que norteiam o ordenamento. A Constituição de 1988 determina que todos os entes e órgãos da Administração obedeçam ao principio da legalidade (caput do art. 37); a compreensão deste principio deve abranger a observância da lei formal, votada pelo Legislativo, e também dos preceitos decorrentes de um Estado Democrático de Direito, que é o modo de ser do estado brasileiro, conforme reza o art. 1º, caput, da Constituição; e, ainda, deve incluir a observância dos demais fundamentos e princípios de base constitucional.
Waldo Fazio Junior (2002, p. 19) também corrobora com seus ensinamentos:
Toda atuação administrativa precisa estar jungida à lei e ao interesse público. A lei é o suporte e o limite do exercício administrativo.[...] Em síntese, governam as leis. Por isso, quem administra só pode fazer o que a lei determina. O secundum legem é a norma. Em outras palavras, materializar a vontade da lei é a vocação congênita da Administração, em todos os níveis. A legalidade preside tanto a atividade administrativa típica (direta e indireta do executivo) como atípica (Legislativa e Judiciário).
O ordenamento jurídico pátrio emana da Constituição, a qual em seu artigo 1º, caput, define a República Federativa do Brasil como sendo um Estado Democrático
de Direito, tal dispositivo impõe a fiel observância da lei. Neste contexto, o principio da legalidade se torna pedra angular do direito e razão de ser de toda ciência jurídica, não sendo possível a administração pública se isentar de aplicar o nominado principio por ocasião da instauração do Processo Administrativo Disciplinar.
Desta forma ensina, José Cretella Junior (1999, p. 64, grifos do autor):
O principio da legalidade, que informa todos os recantos da ciência do direito, não somente assume particular relevância no âmbito do direito constitucional, como no do direito a administrativo, ou seja, informa todo o setor publicístico. [...] É o grande principio que domina a atividade do estado – o da submissão a legalidade lato sensu, -, sentido em que é tomado hoje na linha tradicional da antiga fórmula do Estado legal ou Estado de direito
O direito militar é um ramo especial da ciência jurídica, possuindo características próprias que em muitos aspectos o difere dos demais ramos do direito. Pois as instituições militares são estruturadas de forma rígida na hierarquia e na disciplina, as quais devem ser preservadas, sob pena de enfraquecimento das instituições, desvirtuando suas características e sua própria razão de existir. Todo o militar que opta por tal carreira deve se submeter a tais regras jurídicas, em contrapartida deve a Administração Militar adequar sua legislação, processos e procedimentos no sentido de atender fielmente os dispositivos constitucionais, aos quais esta submetido o direito militar.
Discorrendo sobre o direito militar e sua submissão a normas constitucionais, ensina Rosa, (2011, p. 12) que:
No Brasil por força da vigente CF, ninguém pode ser punido sem que exista uma lei anterior que defina a conduta como ilícito (civil, criminal ou administrativo) , sob pena de violação das garantias constitucionais, e da Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica.
Salienta ainda Rosa (2011, p. 12) no mesmo texto que:
O processo administrativo (civil ou militar) deve respeitar os princípios constitucionais, e todas as garantias do Direito Penal devem valer para as infrações administrativas; princípios como os da
legalidade, tipicidade, proibição da retroatividade, da analogia, do no
bis in idem, da proporcionalidade, da culpabilidade etc., valem
integralmente, inclusive no âmbito administrativo. O direito Militar (penal ou disciplinar) é um ramo especial da Ciência Jurídica, com princípios e particularidades próprias, mas sujeitando-se às normas
constitucionais
A promulgação da Constituição Cidadã de 1988, trouxe no seu bojo dispositivos típicos de sociedades onde a democracia esta sedimentada, servindo de balizamento para a construção de um Estado Democrático e de Direito. Assim, paulatinamente os resquícios do período ditatorial são apagados e o principio da legalidade exterioriza-se em uma garantia constitucional, em favor do administrado, devendo ser fielmente observado pela Administração Pública em razão do Processo Administrativo Disciplinar Militar, visto que o militar também é sujeito de direito.
3.2 Do processo legislativo
A instituição do Estado Democrático de Direito estabeleceu a ruptura com o período de exceção, onde a promulgação da Constituição Federal de 1988 introduziu no ordenamento jurídico pátrio, dispositivos legais que primam pelos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Desta forma toda a prática arbitrária deve ser afastada, visando impedir que o cidadão se torne mero objeto de injustiças, para tanto como instrumento de tal garantia o texto constitucional atribuiu ao poder legislativo a edição de atos normativos primários exteriorizados pelo processo legislativo.
Neste sentido Alexandre de Moraes (2004, p. 544, grifos do autor) conceitua processo legislativo:
O termo processo legislativo, pode ser compreendido num duplo sentido, jurídico e sociológico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionamos legisladores a exercitarem suas tarefas.
Nesta mesma linha, sobre a função legislativa, ensinam Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p. 933):
A edição de atos normativos primários, que instituem direitos e criam obrigações é função típica do Poder Legislativo. O art. 59 da Constituição Federal lista os instrumentos normativos compreendidos na regulação que o constituinte desenvolve nos dispositivos
seguintes. Cogita da Emenda à Constituição, das leis
complementares, das leis ordinárias, das leis delegadas, das medidas provisórias, dos decretos legislativos e das resoluções.
Diante deste novo cenário jurídico, as normas vigentes se submeteram ao instituto da recepção, o qual assevera que toda norma infraconstitucional que esteja em perfeita consonância com a Constituição recebe nova eficácia, enquanto que aquelas que são incompatíveis estão revogadas, podendo ainda alguns artigos de uma norma serem incompatíveis, situação que teremos a derrogação dos mesmos permanecendo os demais.
No que tange ao principio da recepção, ensina Rosa (2011, p. 70):
Em atendimento ao principio da recepção, os regulamentos disciplinares aprovados por meio de decretos foram recebidos pela nova ordem constitucional, como ocorreu com o Código Penal, Código de Processo Penal, Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar e outros diplomas legais. O fato de estes diplomas legais terem sido recepcionados não significa que possam sofrer modificações em desacordo com o previsto na CF.
A Constituição Federal estabeleceu em seus artigos 59 a 69 o processo legislativo, que regula o trâmite das matérias no âmbito do poder legislativo, sendo que cabe ao referido Poder a missão precípua de elaboração de leis. O inciso I do artigo 25 do Ato das Disposições Transitórias, impôs limites ao Poder executivo no que tange a ação normativa, podendo a Administração Pública nos termos da lei fazer uso de seu poder regulamentar através da edição de decreto. Tal norma jurídica não deve ser confundida com lei, pois possuem diferenças profundas, sendo que somente a lei pode inovar na ordem jurídica, oferecendo ao administrados maior segurança jurídica, exteriorizando valores, tais como impessoalidade e imparcialidade.
Neste sentido sobre a diferença entre lei e regulamento, Bandeira de Mello (2009, p. 363), assevera:
[...] O fato de a lei ser geral e abstrata – concorrendo, então, para prestigiar os valores de impessoalidade e da igualdade, na medida
em que tal estrutura normativa embaraça naturalmente as perseguições e favoritismos – não é a única razão que justificaria confiar-se ao Poder legislativo o delicado mister de disciplinar a liberdade e a propriedade da pessoas. [...] Deveras,as leis provêm de um órgão colegial – o Parlamento – no qual se congregam várias tendências ideológicas, múltiplas facções políticas, diversos segmentos representativos do espectro de interesses que concorrem na vida social [...]
Prosseguindo em sua lição, Bandeira de Mello (2009, p. 365, ), discorre sobre tal diferença:
Deveras, opostamente às leis, os regulamentos são elaborados em gabinetes fechados, sem publicidade alguma, libertos de qualquer fiscalização ou controle da sociedade ou mesmo dos segmentos sociais interessados na matéria. Sua produção se faz apenas em função da vontade, isto é, da diretriz estabelecida por uma pessoa, o Chefe do Poder executivo, sendo composto por um ou poucos auxiliares diretos seus ou de imediatos.
O estudo do novel texto constitucional trouxe a baila questionamentos sobre prováveis incompatibilidades existentes nos Regulamentos Disciplinares Militares com os dispositivos inseridos na Constituição Federal de 1988. Neste sentido, podemos citar o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal de 1988, onde está prescrito que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifamos). Podemos observar que o texto constitucional requer que a transgressão militar seja definida em lei, suscitando questionamentos, quanto a constitucionalidade dos regulamentos disciplinares militares que sofreram alteração através de decreto após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Afirma Rosa (2011, p. 72):
Portanto com fundamento no disposto no art. 5º, inciso LXI, da CF, pode-se afirmar que os novos regulamentos editados por meio de decretos estaduais ou federais, expedidos pelos chefes do Poder Executivo, e os regulamentos que foram alterados por meio de decretos violam flagrantemente o disposto na CF, sendo normas inconstitucionais, que devem ser retiradas do ordenamento jurídico na forma prevista para esse procedimento.
A celeuma está estabelecida quanto a adequação dos referidos regulamentos disciplinares, os quais conforme o texto constitucional, devem ser instituídos por lei e não por decreto, considerando ainda que tais regulamentos
possuem em seu bojo dispositivos que podem cercear o jus libertatis dos militares a eles subordinados. É o caso do disposto no Regulamento Disciplinar da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, Decreto 43.245/04, que prevê a detenção, no artigo 12, sem previsão em lei. A detenção consiste no cerceamento da liberdade do punido, o qual deverá permanecer no local que lhe for determinado, sem que fique confinado, considerando que a liberdade é direito fundamental, somente podendo sofrer restrição através de ato normativo submetido ao amplo debate.
Nesta esteira de forma magistral ensina J. J. Gomes Canotilho (2003, p. 729, grifos do autor):
Uma notável mutação de sentido da reserva de lei verifica-se no esquema relacional lei-direitos fundamentais. Inicialmente, a reserva de lei compreendia-se com reserva da liberdade e da propriedade dos cidadãos. A reserva geral de lei tinha como intenção primária defender os dois direitos básicos do individuo – a liberdade e a propriedade. [...] só a lei pode restringir direitos, liberdades e garantias, mas a lei só pode estabelecer restrições se observar os requisitos constitucionalmente estabelecidos [...] Daí a relevância dos direitos fundamentais como elemento determinador do âmbito de reserva de lei.
Cabe primeiramente ao Estado, na função de garantidor, zelar pelo fortalecimento da democracia, com fulcro no respeito a dignidade da pessoa humana e observância fiel aos direitos fundamentais do individuo, inibindo praticas arbitrarias, típicas do período de exceção. Neste contexto a policia, expressão maior do Estado, visto que pelo segmentando fardado exterioriza a própria função estatal, assume papel fundamental na preservação de um ambiente harmônico, possibilitando a liberdade de expressão dos cidadãos, inserida neste processo de transição social, deve cada vez mais enfraquecer a concepção formada em relação a sociedade de órgão repressor e torna-se instrumento de garantia para o livre exercício da cidadania. Portanto, deve a administração militar alcançar ao militar todos os direitos e garantias fundamentais elencados no texto constitucional, para que o policial reproduza junto a sociedade o tratamento que lhe é dispensado na caserna, sendo que tal observância em nenhum momento enfraquecerá a hierarquia e a disciplina, pelo contrária, redundará no fortalecimento de tais institutos que são a base das instituições militares.
3.3 Poder Regulamentar
A Constituição Federal, no artigo 84, refere-se a competência privativa do chefe do poder executivo federal, dispondo o inciso IV que compete a referida autoridade “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Essa previsão exterioriza a função normativa do Poder Executivo, que tem a função de estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser implementada, não podendo invadir as matérias disciplinadas por lei, pois somente a lei no sentido formal, que esta submetida ao processo legislativo, com amplo debate e participação popular através da representação indireta, pode inovar no ordenamento jurídico pátrio.
Neste sentido, em obra fundamental de nosso direito Público, nos ensina Hely Lopes Meirelles, (2001, p. 131):
No poder de chefiar a Administração está implícito o de regulamentar a lei e suprir, com normas próprias, as omissões do Legislativo que estiverem na alçada do Executivo. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstancia que surge, a reclamar providências imediatas da Administração, impõem se reconheça ao chefe do executivo o poder de regulamentar, através de decreto, as normas legislativas incompletas, ou administrativa. O essencial é que o Executivo, ao expedir regulamento – autônomo ou de execução da lei – não invada as chamadas “reservas da lei”, ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em principio, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição (art. 5º).
Na mesma esteira, Bandeira de Mello (2009, p.339, grifos do autor), conceitua regulamento:
[...]como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do
Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.
Ainda no que tange ao Poder Regulamentar, Reis Friede (1996, p.119), assim o define:
Consiste na faculdade que é conferida aos agentes públicos, no exercício da atividade administrativa, de editar determinadas normas objetivando tornar mais inteligíveis a lei ou determinada matéria normativa de interesse direto ou indireto da Administração Pública.
Importante frisar, que o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias revogou todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competências assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. Especialmente no que se refere a função normativa, foi reduzindo o campo de atuação do chefe do executivo, que somente pode editar regulamento, que é expedido através de decreto, não obstante seja denominado por parte da doutrina como lei no sentido material. Não há que se confundir com a lei, oriunda de ato legislativo, pois o regulamento é ato administrativo geral e abstrato, aderindo a lei, suprindo os seus vazios, não podendo conter dispositivos que entrem em conflito com a mesma.
A esse respeito, no entendimento de Di Pietro (2008, p. 91, grifos da autora), tem-se que:
Além disso, o artigo 25 do Ato das disposições Constitucionais transitórias, revogou, a contar de 180 dias da promulgação da Constituição, sujeito esse prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional especialmente no que tange à ação normativa.
A Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, diante do exercício do poder constituinte derivado decorrente, em seu artigo 82, regula a competência privativa do governador, sendo que no inciso V, dispõe que compete a tal autoridade “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Neste sentido foi editado o Decreto 43.245 de 19 de julho de 2004, regulamentando o artigo 35 da Lei Complementar 10.990 de 18 de agosto de 1997, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, sendo que para melhor captação é transcrito o aludido artigo:
Art. 35 - A violação das obrigações ou dos deveres policiais-militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuserem a legislação ou regulamentação específicas.
§ 1º - A violação dos preceitos da ética policial-militar é tanto mais grave quanto mais elevado for o grau hierárquico de quem a