A teoria pura do Direito de Hans Kelsen não consiste em teoria de fácil apreensão. Do estudioso que pretende compreendê-la será exigido significativo esforço intelectual. Some-se o fato de se fazer imprescindível o prévio conhecimento do seu tripé de sustentação: o contexto histórico em que nasceu, os fundamentos filosóficos norteadores, bem como as correntes contrárias que confrontou. Por essa razão foram realizadas as incursões histórico-filosóficas nas páginas anteriores.
O estudo acerca do conhecimento jurídico, nos termos elaborados por Kelsen, conduz à constatação de que a teoria pura do Direito é elemento central do projeto teórico construído ao longo de toda sua trajetória acadêmico-científica, ou seja, não se trata de algo surgido momentaneamente, mas, sim, o resultado de toda uma vida dedicada ao estudo acerca do conhecimento do Direito.
Conforme explica Coelho, Kelsen desenvolve formalmente a teoria pura do Direito em três versões livrescas, cujo título original é Reine Rechtslehre: primeira edição, publicada em língua alemã no ano de 1934, com o subtítulo Einleitung in die rechtwissenschaftliche [introdução à problemática científica do direito]; outra edição publicada em francês, no ano de 1953, quando Kelsen estava na Suíça e, por fim, a versão definitiva, que fora a segunda edição alemã, publicada no ano de 1960. A teoria ainda sofreu aprimoramentos que podem ser encontrados nos livros Teoria geral do direito e do estado, publicado em 1945, e Teoria geral das normas, publicado postumamente no ano de 1979 pelo Instituto Hans Kelsen (COELHO, 2001, p. X).
Como já exposto, em prefácio à primeira edição do livro Teoria pura do direito (KELSEN, 2009) o jurista austríaco revela o desejo de desenvolver uma teoria jurídica pura e consciente da especificidade de seu objeto, uma teoria elevada às alturas de uma ciência genuína, com explicações direcionadas exclusivamente ao conhecimento do Direito. E assim a fez. Portanto, a teoria pura do Direito pretende definir, bem como delimitar o conhecimento jurídico em termos científicos. É preciso dar esse enfoque, pois, como o próprio Kelsen assevera, sua teoria trata do conhecimento do Direito, conforme expõe logo na primeira página do livro:
A teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais.
Contudo, fornece uma teoria da interpretação.
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto.
Procura responder a esta questão: o que é e como é o direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.
Quando a si própria se designa como “pura” teoria do direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental (KELSEN, 2009, p. 1).
Kelsen é incisivo e contundente ao tecer explicações acerca do que pretende sua teoria. É taxativo ao afirmar que “como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto”, e assim afirma por ter consciência de que o objeto de conhecimento é condição primordial para a existência de uma ciência. Assim sendo, vale desvendar o que é o objeto da ciência do Direito, e o próprio Kelsen responde: “na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica” (KELSEN, 2009, p. 79).
Kelsen conclui que o conhecimento da norma jurídica dispensa tudo aquilo que diz respeito à produção e aplicação jurídica, abstraindo principalmente toda carga valorativa. Complementa sua afirmação explicando de que forma a conduta humana e suas relações estão contidas na ciência Jurídica:
[...]
e a conduta humana só o é [parte da ciência jurídica] na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou - por outras palavras - na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber se as relações inter humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são constituídas através de normas jurídicas. A ciência jurídica procura apreender o seu objeto juridicamente, isto é, do ponto de vista do direito. Apreender algo juridicamente não pode, porém, significar senão apreender algo como direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica (KELSEN, 2009, p. 79).
Pode-se constatar que Kelsen afasta da ciência Jurídica tudo o que pode maculá-la, contaminá-la, inclusive a conduta humana, as relações humanas, sendo aceitas só, e somente, aquelas constituídas por meio de normas jurídicas, enquanto
relações jurídicas. Ou seja, as afirmações deixam evidente a cisão que o Direito, enquanto ciência, faz com tudo aquilo que não possa ser expresso em termos jurídicos, normativos. Diante disto, resta saber de que forma Kelsen apreende juridicamente, isto é, como faz para capturar algo somente em termos jurídicos, somente como conteúdo de uma norma jurídica.
A resposta a esse questionamento é a chave da teoria pura que a leva a fundamentar a identidade entre Estado e Direito, pois faz com que o próprio Estado seja capturado e entendido exclusivamente em termos normativos. Tal é o aspecto da teoria pura do Direito ao qual o presente trabalho se limita a explorar.
Vale rememorar que Kelsen aparta a ciência do Direito do âmbito das demais ciências com o intento de estabelecer sua autonomia. Esse afastamento não se dá somente com relação às ciências de cunho sociológico e político, mas também no concernente às ciências da natureza - regidas pela causalidade. Em sua Teoria pura do direito, explica que:
Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como um sistema de normas, como ordem normativa) e limitando a ciência jurídica ao conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações, por estas constituídas, entre fatos que as mesmas normas determinam, delimita-se o Direito em face da natureza e a ciência jurídica, como ciência normativa, em face de todas as outras ciências que visam o conhecimento, informado pela lei da causalidade, de processos reais. Somente por esta via se alcança um critério seguro que nos permitirá distinguir univocamente a sociedade da natureza e a ciência social da ciência natural.
A natureza é, segundo uma das muitas definições deste objeto, uma determinada ordem das coisas ou um sistema de elementos que estão ligados uns com os outros como causa e efeito, ou seja, portanto, segundo um princípio que designamos por causalidade. As chamadas leis naturais, com as quais a ciência descreve este objeto - como, v.g., esta proposição:
quando um metal é aquecido, dilata-se - são aplicações desse princípio. A relação que intercede entre o calor e a dilatação é a de causa e efeito (KELSEN, 2009, p. 85-86).
No trecho acima, faz distinção entre o direito e a natureza - ao primeiro liga-se a ciência Jurídica - e ao liga-segundo ligam-liga-se todas as demais ciências regidas pela causalidade. Assevera que a natureza é composta de uma certa ordem de coisas ligadas entre si por causa e efeito, isto é, segundo um princípio denominado causalidade. Dá como exemplo o que ocorre com o metal que, ao ser exposto a uma determinada temperatura, acaba aquecendo e dilatando, ou seja, a exposição a certa temperatura (causa) causou sua dilatação (efeito).
Pode-se ainda verificar essa causa e efeito, regida pelo princípio da causalidade, em outros acontecimentos naturais como, por exemplo, uma caneta que vai ao chão quando é solta. Não cai “do nada”, mas sim devido à incidência da gravidade atuando sobre ela. Vários outros exemplos poderiam ser dados, visto que a natureza, de modo geral, é regida por esse princípio causal.
Com a distinção apresentada entre ciência do Direito e ciência da natureza, com a clara determinação de que o conhecimento jurídico não se dá por meio do princípio da causalidade, depreende-se que Kelsen não se encontra ao lado do positivismo de Comte, que pretendia tratar as questões sociais por meios advindos das ciências naturais tidas por ciências exatas. Ou seja, essa também era uma corrente positivista contrária à teoria pura do Direito.
Ainda com respeito a esse aspecto, é interessante notar que Kelsen insere a conduta humana como elemento da natureza, estando submetida ao princípio da causalidade, ao menos em certos aspectos. Quanto a isso, esclarece que
[...]
não há uma razão suficiente para não conceber a conduta humana também como elemento da natureza, isto é, como determinada pelo princípio da causalidade, ou seja, para a não explicar, como os fatos da natureza, como causa e efeito. Não pode duvidar-se de que uma tal explicação - pelo menos em certo grau - é possível e efetivamente resulta. Na medida em que uma ciência que descreve e explica por esta forma a conduta humana seja, por ter como objeto a conduta dos homens uns em face dos outros, qualificará de ciência social, tal ciência social não pode ser essencialmente distinta das ciências naturais (KELSEN, 2009, p. 85).
Kelsen discorre de forma detida acerca da ciência da natureza para enfatizar o princípio que a rege: a causalidade e, mais ainda, enfatizar que a ciência do Direito difere da ciência natural e não se subordina ao seu princípio. Para Kelsen, “Se há uma ciência social que é diferente da ciência natural, ela deve descrever seu objeto segundo um princípio diferente do da causalidade” (KELSEN, 2009, p. 85).
É nesse momento que Kelsen vai apresentar o princípio norteador da sua teoria jurídica: a imputação. É por intermédio da aplicação desse princípio, e não da causalidade, que concebe o Direito como ordem normativa de conduta humana e faz cisão entre a ciência Jurídica e a ciência da natureza:
Somente quando a sociedade é entendida como uma ordem normativa de conduta dos homens entre si é que ela pode ser concebida como objeto diferente da ordem causal da natureza, só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural. Somente na medida em que o direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si pode ele, como fenômeno social, ser distinguido da natureza, e pode a ciência jurídica, como ciência social, ser separada da ciência da natureza. Na descrição de uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é aplicado aquele outro princípio ordenador diferente da causalidade, que podemos designar como imputação (KELSEN, 2009, p. 86).
Kelsen adota, portanto, a imputação como princípio ordenador na descrição da ordem normativa. Assim, nas proposições jurídicas4, formas pelas quais a ciência do Direito descreve seu objeto, aplica-se o princípio da imputação, cuja função é análoga àquela função da causalidade, em outras palavras, a primeira está para a ciência do Direito, e suas proposições jurídicas, como a segunda está para a lei natural.
O próprio jurista austríaco exemplifica a imputação por meio de proposições jurídicas, tais como: se alguém cometer um crime, a ele deve ser aplicada uma pena; se alguém não pagar uma dívida, seu patrimônio deverá sofrer execução. O que se tem, e Kelsen qualifica como fórmula geral, são pressupostos estabelecidos pela ordem jurídica, sobre os quais deve agir um determinado ato coercitivo, estabelecido pela mesma ordem jurídica. Constata-se, então, a existência de dois elementos ligados entre si.
Apesar da analogia da imputação com a causalidade, ambas possuem significados diferentes. As conexões evidenciadas nas proposições jurídicas são diversas daquelas existentes no âmbito da lei natural, das causas e efeitos. Kelsen ilustra a diferença afirmando que
4 Kelsen, inclusive, diferencia a proposição jurídica da norma jurídica, explicando que “as proposições jurídicas ou enunciados nos quais a ciência jurídica descreve estas relações [constituídas através das normas jurídicas], devem, como proposições jurídicas, ser distinguidas das normas jurídicas que são produzidas pelos órgãos jurídicos a fim de por eles serem aplicadas e serem observadas pelos destinatários do Direito. Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica - nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurídico, sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequências pelo mesmo determinadas” (KELSEN, 2009, p. 80).
Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente não seja. O ser o significado da cópula ou ligação dos elementos na proposição jurídica diferente do da ligação dos elementos na lei natural resulta da circunstância de a ligação na proposição jurídica ser produzida através de uma norma estabelecida pela autoridade jurídica - através de um ato de vontade, portanto -, enquanto que a ligação de causa e efeito, que a lei natural se afirma, é independente de qualquer intervenção dessa espécie (KELSEN, 2009, p.87). (grifo nosso)
Para esmiuçar o que Kelsen estabeleceu no trecho acima, fundamental para o entendimento da teoria pura, pode-se recorrer ao jurista italiano Norberto Bobbio (1909 - 2004). Em sua Teoria da norma jurídica (BOBBIO, 2003), tratou de comentar o conceito de imputação tal como definido por Kelsen. Bobbio explica que as leis científicas ligadas às ciências naturais estabelecem relação entre condição e consequência, isto é, entre uma causa e seu efeito, sendo a ligação que as une se dando no mundo do “ser”. Por exemplo, se A é, B é. Há, portanto, um nexo de causalidade a constituir essa relação (BOBBIO, 2003, p. 50).
Por outro lado, a ciência Jurídica kelseniana estabelece que se A é, B deve ser, sendo que [...] “o nexo que une A e B em uma lei jurídica é um nexo, como diz Kelsen, de imputação, no sentido em que a conseqüência B não é efeito da condição A, mas é imputada a A por um fato humano, mais precisamente por uma norma”
(BOBBIO, 2003, p. 50).
Como bem explica Braga, “como Kelsen buscava descrever o Direito em termos exclusivamente normativos, também a relação entre condição (que incide sobre o objeto da norma) e consequência (que incide sobre o sujeito ao qual se destina a norma) precisa se dar em uma esfera normativa” (BRAGA, 2021, p. 416).
A extensa explicação acima, muitas vezes redundante, é necessária para mostrar que Kelsen construiu todo um sistema teórico, no qual estabeleceu um princípio a que chamou de imputação, com o objetivo de tratar o Direito exclusivamente em termos lógico-normativos.
Algo a destacar acerca da utilização de um princípio próprio para tal tratamento do Direito, apartando-o do mundo do ser e tomando o dever-ser como única possibilidade, é a ruptura com qualquer concepção metafísico-religiosa, que, para Kelsen, coloca a vontade divina como produtora da causa e efeito nas leis naturais, descrevendo normas que exprimem a vontade de um Criador, isto é, dando à natureza um comportamento determinado pelo âmbito religioso e, portanto, metafísico (KELSEN, 2009, p. 87). Ou seja, a concepção científica do Direito deve
apartar-se tanto quanto possível de um direito natural, proposta que escancara a forte tendência antimetafísica kelseniana.
É imperioso destacar a marca kantiana na abordagem kelseniana descrita acima, reforçando o que já foi explanado quanto às bases filosóficas de sua teoria pura do Direito. Barzotto faz lembrar que “Kelsen, sob a égide do kantismo, está preocupado com a constituição da ciência do direito como uma verdadeira ciência social, não redutível à sociologia e afastada da metafísica do direito natural”
(BARZOTTO, 1999, p. 27).