3 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA LEI 11.343/06 3 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA LEI 11.343/06 3 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA LEI 11.343/06
Sem dúvida, a Lei Maria da Penha perfilha-se a uma tendência de incremento do rigor punitivo, especialmente de crimes antes classificados como de menor potencial ofensivo, a exemplo das lesões corporais leves e ameaças que, estatisticamente, dominam os maiores percentuais dos delitos de violência doméstica. Tais ilícitos, nos moldes até então preconizados pela Lei 9.099/95, eram beneficiados por institutos despenalizadores, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo. O art. 41 da Lei Maria da Penha excluiu, entretanto, a aplicação da Lei 9.099/95 do âmbito dos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. Por outra, o art. 14 da Lei 11.340/06 atribui a competência, para processamento, julgamento e execução de decisões referentes a tais delitos, aos Juizados
Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, afastando a dos Juizados Especiais Criminais.
No livro Violência doméstica e familiar contra a mulher – análise crítica e sistêmica (PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2007. p. 117), chegou-se a afirmar que as contravenções praticadas em situação de violência doméstica ou familiar contra a mulher continuariam a ser de competência dos Juizados Especiais Criminais. Atualmente, capitula-se frente à orientação diversa, pois, embora o art. 41 da LMP refira-se apenas a crimes e não a contravenções, tendo em conta que outros dispositivos, especialmente relacionados à fixação da competência, mencionam, generalizadamente, a expressão causas (arts. 14 e 33 da mencionada lei), a jurisprudência vem entendendo que a competência do JECrim está afastada, mesmo nas hipóteses de contravenções subsumíveis nos conceitos de violência doméstica e familiar contra a mulher (arts. 5º e 7º da LMP). Contudo, é bom salientar que, em se tratando de contravenções, em que pese competentes os Juizados Especiais de Violência Doméstica contra a Mulher ou, provisoriamente, as Varas Criminais, é possível, no âmbito dessas unidades judiciárias, se beneficiem os acusados das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, posto que o art. 41 da LMP excepcionou da aplicação da Lei 9.099/95, apenas os crimes e, ainda, que tenha sido outro descuido do legislador, o fato é que, em sede de direito penal, não se pode fazer interpretação extensiva ou analógica, em desfavor do réu.
Resumindo, em se tratando das contravenções praticadas em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher – como vias de fato (art. 21 do Dec.-lei 3.688/41), perturbação do trabalho ou sossego alheios (art. 42 do Dec.-lei 3.688/41), importunação ofensiva ao pudor (art. 61 do lei 3.688/41), perturbação da tranqüilidade (art. 65 do Dec.-lei 3.688/41) – não há como negar estejam mantidos os benefícios exsurgentes da Lei 9.099/95, tais como a transação penal, suspensão condicional do processo e, do mesmo modo, a possibilidade de não ser preso em flagrante. Todavia, vem se orientando a jurisprudência no sentido de que a competência jurisdicional, para julgamento das contravenções, deve direcionar-se ao mesmo juízo competente para as demais causas de violência doméstica e familiar contra a mulher, e não mais aos juizados especiais criminais.
Detecta-se, destarte, uma imensurável preocupação jurisprudencial e doutrinária em dar concreção à obstinada vontade legal de centralizar a competência de todas as causas relativas à violência doméstica e familiar contra a mulher em juizados especiais pertinentes a essa matéria. A tal ponto dimensiona-se a orientação que, até mesmo em processos de júri, vem se sustentando que a competência para a instrução do processo, até a pronúncia, deveria ser do JVDFM e, apenas após esta, passaria o feito para a Vara do Júri, visto que a competência desse é de matiz constitucional.
Dentre os aspectos procedimentais da LMP, interessante diferenciar aqueles que incidem diretamente sobre a atividade policial, daqueles outros que necessitam judicialização. Quanto a esses, emergem agora, como grande inovação, uma ampla gama de medidas protetivas da mulher, da prole e de seus interesses patrimoniais, algumas delas já frequentes na Justiça Civil, as quais, no âmbito da Lei 11.340/06, passam a ser competência concorrente do Juiz Criminal, como meio de ampliação do acesso à justiça, à mulher- vítima de violência doméstica.
4 AS NOVAS ATRIBUIÇÕ 4 AS NOVAS ATRIBUIÇÕ 4 AS NOVAS ATRIBUIÇÕ
4 AS NOVAS ATRIBUIÇÕES DAS POLÍCIAS EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR ES DAS POLÍCIAS EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR ES DAS POLÍCIAS EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR ES DAS POLÍCIAS EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER
CONTRA A MULHER CONTRA A MULHER CONTRA A MULHER
As atribuições das polícias encontram-se listadas no Capítulo III da Lei 11.340/06. O art.
10 determina o consabido, ou seja, que a ação da polícia deve situar-se nos limites legais, porém, pode ser encetada de ofício sempre que ocorrer caso de iminência, ou prática real de
violência doméstica contra a mulher. O parágrafo único, entretanto, traz alerta que não pode passar despercebido. Ao consignar que “aplica-se o disposto no caput deste artigo, ao descumprimento de medida protetiva de urgência deferida”, o legislador evidenciou que a desobediência às medidas de proteção inclui-se no conceito de violência contra a mulher, ainda que se trate de delito capitulado como crime contra a justiça. Ocorre que, de uma maneira muito direta e não apenas mediata, tal modalidade típica atinge a mulher também e pode ser inserida nas hipóteses especializantes do art. 7º, da lei, pois, quase sempre, importa em constrangimento, humilhação, vigilância constante, perseguição contumaz, danos patrimoniais, etc. Ademais, normalmente, é fácil encontrar conexão entre os delitos diretamente caracterizados como de violência doméstica – lesões, ameaça – e a desobediência à ordem judicial do art. 359 do CP, de sorte que deverá prevalecer a competência mais especializada.
O art. 11 da LMP refere-se a providências a serem adotadas pela polícia, enquanto o art.
12 menciona procedimentos. As primeiras são imediatas e materiais, enquanto os segundos têm caráter formal. Na sua grande maioria, tanto as providências quanto os procedimentos são atribuições da polícia judiciária. Todavia, em alguns casos, a polícia militar poderá ser convocada a efetuar as providências mais urgentes. De qualquer sorte, a exclusão dos casos de violência doméstica contra a mulher do âmbito do Juizado Especial Criminal também modificou o procedimento investigatório aplicável em tais hipóteses, sendo então só admissível o inquérito policial, procedimento de atribuição da polícia civil e não mais o sumário termo circunstanciado, próprio das infrações de menor potencial ofensivo e já concluído em alguns Estados da Federação (inclusive o RS), pela Polícia Militar.
Todavia, a polícia militar é que, normalmente, atende ocorrências em situações de flagrância. Nesse caso, salvo hipóteses de contravenções penais, por força do art. 41 da Lei 11.340/06, todos os crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher são passíveis de prisão em flagrante e aqui já reside uma alteração importante que pode competir à polícia militar: decidir se se trata de caso de violência doméstica e, nesse caso, se há situação que autorize a prisão em flagrante do agressor, denominado flagrante material.
As demais providências, especificamente listadas no art. 11 da Lei 11.340/06, também podem tocar a ambas as polícias, solidariamente, em atitude de franca e generosa cooperação.
Assim, sabe-se que “garantir proteção policial à mulher”, vítima de violência doméstica, é providência pouco provável, até mesmo em países desenvolvidos. No entanto, é possível sim dar um atendimento prioritário a tais casos, inserindo, quem sabe por algum tempo, o paradeiro da mulher na rota de patrulha do policiamento militar. Outrossim, conduzir a mulher a atendimento curativo é providência que cumpre seja realizada de imediato, pela polícia que atender a ocorrência.
As medidas dos incisos III e IV do art. 11, da Lei Maria da Penha, independem de prévia autorização judicial e dizem respeito à escolta da mulher em situação de risco e seu abrigamento em local seguro. O inciso IV enfatiza a providência policial de transporte da mulher em viatura policial, para a retirada de seus pertences e de seus dependentes do lar comum, especialmente quando, conforme o inciso III, estiver ela sendo conduzida a um abrigo ou outro local seguro, que pode ser, por exemplo, a casa de familiares. Frise-se que, quando no inciso IV, a lei pressupõe o “risco de vida” disse menos do que deveria, pois risco menor, relativo à integridade física, também merece a mesma proteção policial.
Por último, no inciso V do art. 11, a LMP prevê ser providência policial “informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis”. Obviamente, trata-se de dispositivo legal, que enfatiza o exercício da cidadania e a facilitação do acesso à justiça. Nesse caso, avultam em importância as delegacias especializadas da mulher (DEAMs), postos de atendimento da mulher, ou delegacias especializadas em hipossuficientes (mulheres, idosos,
crianças e adolescentes, portadores de necessidades especiais), a serem integradas por policiais vocacionados a tais atendimentos, com permanente treinamento.
No art. 12 da Lei 11.340/06 estão listados os procedimentos atribuídos à polícia. Em seu conjunto, eles referem-se, sinteticamente: a) à elaboração do inquérito policial e; b) ao pedido a) à elaboração do inquérito policial e; b) ao pedido a) à elaboração do inquérito policial e; b) ao pedido a) à elaboração do inquérito policial e; b) ao pedido da ofendida
da ofendida da ofendida
da ofendida. Com efeito, a ouvida da vítima e coleta da representação, bem como a oitiva do agressor e testemunhas, pregressando aquele e relatando seus antecedentes policiais e, por fim, a realização dos exames periciais necessários, constituem providências elementares de qualquer inquérito policial, e transcendem àquelas relativas aos sumários termos circunstanciados.
3.2 O pedido da ofendida 3.2 O pedido da ofendida 3.2 O pedido da ofendida 3.2 O pedido da ofendida
A grande novidade do art. 12 da Lei 11.340/06 consiste no chamado pedido da ofendida, o qual, nos termos do inciso III, do dispositivo citado, deverá ser remetido à autoridade judicial, no prazo de 48h do registro de ocorrência policial e manifestação de interesse da ofendida quanto às medidas protetivas, que lhe são disponibilizadas pela lei.
O pedido da ofendida é petição da própria vítima, apenas tomada a termo pela polícia judiciária, devendo consignar: a) qualificação da ofendida e do agressor, b) nome e idade dos dependentes, c) descrição sucinta do fato, suprível pela cópia da comunicação de ocorrência, desde que bem detalhada, e, c) relação das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.
A anexação do registro de ocorrência policial é indispensável, para demonstrar que o pedido advém de fato criminalmente típico, de conhecimento da autoridade policial, sendo conveniente ainda a anexação de outros documentos, como registros civis de casamento e nascimento dos filhos, comprovações da renda do agressor (para os pedidos de alimentos provisórios), bem como laudos ou prontuários médicos que atestem as lesões sofridas pela vítima (ainda que, posteriormente, devam ser ratificados por laudos periciais, elaborados nos moldes do art. 159 e §§ do CPP). A certificação dos antecedentes criminais do agressor, especialmente aqueles contra a própria vítima, permitirá ao juiz elaborar uma visão mais nítida do risco enfrentado por esta.
É importante frisar que a possibilidade de a vítima requerer providências urgentes em juízo, através da polícia judiciária, não significa impedi-la de optar livremente por fazê-lo através de advogado particular ou da defensoria pública. É perfeitamente possível que a ofendida procure a polícia apenas para registrar a ocorrência criminosa, mas faça os requerimentos de medidas protetivas, através de um advogado ou defensor público, e que dirija esses pedidos à Vara de Família, ou mesmo à Vara Cível, reservando ao juízo criminal o julgamento apenas dos crimes correspondentes. Apenas nas Comarcas onde instalado o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM) a competência ratione materiae deste será absoluta, tanto para processos cíveis quanto criminais, desde que a causa de pedir seja a violência doméstica ou familiar contra a mulher postulante, mesmo assim, ressalvada à vítima, a possibilidade de eleição do foro para processos cíveis, consoante dicção expressa do art. 15 da Lei 11.340/06.
Tem-se, contudo, que o deferimento das medidas protetivas de urgência, não prescinde, como regra, de alguns requisitos a seguir enumerados:
a) presença do fumus boni juris e do periculum in mora, requisitos fundamentais de toda medida cautelar;
b) ajuizamento da ação principal cível no prazo de trinta dias do deferimento da cautelar, pois, nos termos do art. 13 da LMP, é possível a aplicação subsidiária do CPC ao procedimento dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Com efeito, o art. 806 desse diploma legal estabelece que. “cabe à
parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”.
Como quaisquer medidas cautelares, as medidas protetivas dos arts. 22 a 24 da LMP podem ser deferidas inaudita altera pars, após audiência de justificação ou mesmo incidentalmente, no curso do processo principal. Os requisitos da plausibilidade do direito e do risco da demora já são doutrinariamente bem conhecidos. Releva mais sua demonstração em juízo, através da prova de agressões anteriores, laudos periciais demonstrativos da violência, posse ou propriedade de armas, consumo de drogas ou de álcool, dilapidação ou desvio patrimonial, etc.
Já no tocante ao prazo de trinta dias para o ajuizamento da ação principal, tem-se que, ao menos significativa parte das medidas de proteção não podem ser deferidas indefinidamente sob pena de causarem grave prejuízo ao suposto agressor. Assim, a determinação para afastamento de casa, se esta for patrimônio comum do casal, pode significar uma concessão definitiva de direito de moradia, se não se impuser prazo para que a mulher ingresse com a competente ação de separação ou de partilha dos bens, adquiridos em união estável. Ademais, na maioria dos casos, a ação penal não supre a necessidade de propositura de ação civil própria, pois o objetivo da denúncia não será partilhar bens, definir guarda dos filhos ou pensão alimentícia.
3.3 Crimes de ação penal condicionada à representação, providências policiais e pedido da 3.3 Crimes de ação penal condicionada à representação, providências policiais e pedido da 3.3 Crimes de ação penal condicionada à representação, providências policiais e pedido da 3.3 Crimes de ação penal condicionada à representação, providências policiais e pedido da ofendida
ofendida ofendida ofendida
Nos termos do art. 14 da Lei 11.340/06, poderão ser criados Juizados Especiais de Violência Doméstica contra a mulher, “com competência cível e criminal”, “para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher”.
O art. 33, da referida lei, estabelece regra transitória, determinando que, enquanto não instalados os Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM), as Varas Criminais acumularão competência cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes de violência doméstica e familiar contra a mulher. O legislador, ao contrário do expresso no art. 14, esqueceu-se de mencionar, no art. 33, a competência provisória para execução das decisões no âmbito das varas criminais.
Nesse ponto, o legislador efetuou indevida intromissão na esfera gerencial do Poder Judiciário ao importar para o âmbito de Varas Criminais o processamento de causas cíveis, cuja causa petendi seja a violência doméstica, pois, a proceder-se dessa forma, a celeuma estaria instalada. Com iniludível razão, os tribunais vêm contornando o disparate legal, reservando às varas criminais a avaliação das medidas de proteção e o julgamento das causas criminais, enquanto varas de família ou cíveis continuam competentes para os processos cíveis e mesmo para os feitos executivos, ainda que de decisões ou acordos tomados em cautelares de medidas de proteção, que tramitaram na seara criminal.
Frente a esse preâmbulo cumpre enfrentar a indagação: a representação, nos crimes em que exigível – lesões leves, ameaça, crimes contra a liberdade sexual – é condição necessária para autorizar a polícia à tomada das providências imediatas do art. 11 da LMP e para deferimento das medidas protetivas dos arts. 22 a 24 do CP, via pedido da ofendida, ou é ela dispensável?
Pensamos seja necessário fazer uma distinção entre as providências imediatas do art. 11, e o deferimento do pedido direto das medidas protetivas dos arts. 22 a 24 do CP, devendo
analisar-se com parcimônia, mesmo o caso concreto, a fim de se evitar que a generalização de uma regra possa desencadear situações injustas e danosas.
No tangente às providências do art. 11 da LMP, sem dúvida, independem de representação, pois que se destinam a uma proteção urgente e visam, exatamente, propiciar um ambiente de mais segurança e tranquilidade, para que a vítima possa, no momento mais oportuno, decidir-se pela autorização à procedibilidade, pelo aguardo do prazo decadencial ou pelo abortamento do inquérito, com a negativa da representação. Não se pode, sem afrontar à necessária ética policial, condicionar as medidas ali predispostas à prévia representação, com cuja aquiescência dispõe a vítima do prazo muito mais dilatado do que seis meses.
Todavia, no tocante, às medidas de proteção, elencadas nos arts. 22 a 24 da Lei 11.340/06, é preciso considerar que, à exceção da medida prevista no art. 22, I, todas as demais são medidas tradicionalmente analisadas e deferidas na esfera cível que, por força do art.
33 da LMP, estão agora sob jurisdição criminal provisória.
Assim, nas comarcas em que ainda não instalado o JVDFM, é lícito à vítima postular a maioria das disposições assecuratórias previstas nos arts. 22 a 24, diretamente à Vara de Família ou Cível competente, e fazê-lo como ação cautelar de processo cível a ser proposto no trintídio legal. Tal se afirma, porque não há qualquer sentido em requererem-se medidas de proteção, através da polícia, sem que ocorra a necessária representação. Se a representação é necessária para autorizar o mais, que é a instauração do inquérito e do processo, deve ser indispensável para deflagrar o menos, que são as medidas cautelares. Ademais, salvo excepcionalmente, colimando facilitar o acesso à justiça, a polícia não deve ser usada para substituir atribuições do advogado ou da defensoria pública, até porque o art. 27 da LMP recomenda que “em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher, em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado”, ressalvando apenas as hipóteses do art. 19, que tratam especificamente do “pedido da ofendida”.
Cumpre frisar quão estranho seria a situação do deferimento de medidas protetivas de nítido caráter cautelar, no âmbito de uma vara criminal, sem que, posteriormente, houvesse um processo criminal principal a dar supedâneo às medidas cautelares. Diferentemente, já pode ocorrer nos Juizados Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, que têm competência plena cível e criminal, para processos cuja causa petendi sejam as modalidades de violência do art. 7º, da LMP. Em tais unidades jurisdicionais, altamente especializadas, as medidas protetivas, mesmo encaminhadas via Delegacia de Polícia, podem preparar o terreno para ações tanto cíveis quanto criminais. O mesmo se aplica a Comarcas de Vara Única, onde, sob o forte argumento constitucional de facilitar o acesso à justiça, poder-se-ia deferir medidas protetivas, postuladas pela ofendida, com os préstimos da Polícia, mesmo sem representação, desde que houvesse representação posterior, ou ajuizamento de ação cível principal, nos trinta dias subsequentes à efetivação da cautelar.
Saliente-se, por oportuno, que, normalmente, tendo seu próprio advogado, com uma dedicação mais exclusiva, a mulher estará melhor defendida em seus interesses do que através dos pedidos elaborados pela polícia, a qual, notoriamente, ainda padece de inúmeras dificuldades estruturais e deficiências de pessoal, para atendimento qualificado de tão larga
demanda, em meio ao seu universo de crescentes atribuições3.3 Todavia, é forçoso convir que, em extensas áreas do território nacional, há falta de defensores públicos e a polícia, ou mesmo o Ministério Público, serão as únicas alternativas de acesso à justiça para a vítima de violência doméstica. Em tais distantes sítios do continental território brasileiro, haverá que se ter uma maior tolerância em relação aos pedidos advindos diretamente da ofendida a fim de, repita-se, facilitar o tão colimado acesso à justiça, garantia constitucional de elevada relevância, elencada no catálogo dos direitos fundamentais (art. 5º, LXXIV, da CF/88).
3.4 A prisão em flagrante e a prisão preventiva nos crimes praticados com violência doméstica e 3.4 A prisão em flagrante e a prisão preventiva nos crimes praticados com violência doméstica e 3.4 A prisão em flagrante e a prisão preventiva nos crimes praticados com violência doméstica e 3.4 A prisão em flagrante e a prisão preventiva nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher
familiar contra a mulher familiar contra a mulher familiar contra a mulher
Dispensável discorrer aqui acerca dos requisitos do flagrante, e quase-flagrante, dispostos
Dispensável discorrer aqui acerca dos requisitos do flagrante, e quase-flagrante, dispostos