Outra modalidade de controlo que pode ser utilizada, mas que até agora não tem funcionado nesta área, é a do controlo parlamentar. Este controlo pode fazer-se por uma de três vias: (i) pela aprovação anual da proposta de lei do Orçamento de Estado; (ii) através da apreciação parlamentar; ou (iii) através da própria intervenção legislativa no sentido da alteração ou revogação do diploma.
No primeiro caso, a obrigatoriedade de discriminação inequívoca destas receitas e despesas permitirá que, aquando da discussão anual da proposta de lei do Orçamento de Estado, tenha lugar uma reverificação das contribuições financeiras quanto à subsistência da sua adequação para atingirem os objectivos que visam atingir.
No segundo caso, a alínea c) do artigo 162.º e os n.ºs 1 e 2 do artigo 169.º da Constituição da República Portuguesa permitem que, os decretos-leis, incluindo os aprovados ao abrigo de autorização, sejam submetidos a apreciação da Assembleia da República, para efeitos de cessação de vigência ou de alteração, mediante requerimento de dez Deputados, nos trinta dias subsequentes à publicação, descontados os períodos de suspensão do funcionamento da Assembleia da República. Esta possibilidade apenas se encontra excluída quanto aos decretos-leis que versem sobre organização e funcionamento do Governo, por resultarem do exercício da sua competência legislativa exclusiva, bem como quanto a decretos legislativos regionais previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º da Lei Fundamental. Quando seja requerida apreciação de decreto-lei aprovado ao abrigo de autorização legislativa e sejam apresentadas propostas de alteração, a Assembleia da República poderá suspender, no todo ou em parte, a vigência do decreto-lei até à publicação da lei que o vier a alterar ou até à rejeição de todas aquelas propostas (n.º 2 do mesmo artigo 169.º).
A alteração do decreto-lei apreciado é levada a cabo por uma lei da Assembleia da República, enquanto a “cessação da vigência” daquele apenas depende de uma resolução do mesmo órgão, aprovada nos termos do n.º 4 do mesmo artigo 169.º. Esta cessação da
vigência é a forma actual da antiga “não-ratificação”, que remonta aos tempos da Constituição do Estado Novo e a anteriores redacções da Constituição da Terceira República242.
Admite-se apesar de tudo que este mecanismo não seja muito utilizado, particularmente no que respeita às contribuições financeiras, por duas ordens de razões. Uma razão prática, porque o prazo de trinta dias fixado na Constituição para o pedido de apreciação parlamentar é geralmente muito curto para que os deputados possam acompanhar a elevada quantidade de decretos-leis que são publicados e assim avaliar da necessidade de apreciação de um diploma que crie um destes tributos. Uma razão material, pelo facto de, geralmente, os Deputados – pelo menos os que pertençam a partidos “de Governo” – não quererem ser acusados pelo Governo de estar a coarctar a acção deste mediante a redução de verbas geralmente importantes para o Orçamento.
Julga-se, no entanto, que, pelo menos, a razão de natureza prática que referimos será reduzida na sua actual importância se existir a avaliação de impacto normativo e se, por via desta, os grupos de interesses estiverem alertados para a preparação do diploma tendente a criar ou alterar certo tributo. De facto, existindo esse alerta, existe, pelo menos, a possibilidade de esses grupos, logo que publicado o diploma, promoverem, nomeadamente junto dos Grupos e Comissões Parlamentares relevantes, as diligências adequadas à promoção, por pelo menos dez Deputados, do pedido de apreciação parlamentar dentro do prazo definido.
No terceiro caso, além da apreciação parlamentar, a Assembleia pode, a todo o tempo e mesmo fora do quadro do Orçamento de Estado, aprovar por iniciativa própria – isto é, mediante projecto de lei da iniciativa de certo Grupo Parlamentar – ao abrigo da alínea c) do artigo 161.º da Constituição da República Portuguesa, uma lei que altere ou revogue o diploma que crie determinada contribuição financeira. Uma vez mais, esta possibilidade apenas se encontra excluída quanto aos decretos-leis que versem sobre organização e funcionamento do Governo, por resultarem do exercício da sua competência legislativa exclusiva. No entanto, tendo em consideração que uma eventual alteração ou revogação de um diploma que crie uma contribuição financeira pode implicar diminuição de receitas, a lei
242
que a aprovar não pode, nos termos do n.º 2 do artigo 167.º da Constituição, produzir efeitos no ano económico em curso, mas apenas nos anos económicos subsequentes, devendo as respectivas leis do Orçamento de Estado terem em consideração os efeitos dessa lei243.
Naturalmente que a possibilidade de êxito do controlo parlamentar depende sempre da existência de uma maioria parlamentar a favor da alteração ou revogação, por apreciação ou aprovação de nova lei, do diploma que preveja a contribuição financeira em causa, o que nem sempre será fácil e exequível.
Contudo, julga-se que, apesar das dificuldades referidas, o controlo parlamentar das contribuições financeiras a favor das entidades públicas é mais um mecanismo válido a ter em conta nesta matéria e que, associado à reserva relativa de competência legislativa parlamentar quanto ao regime geral, poderá dar um novo ênfase ao princípio “no taxation without representation”.
6.3.3. Os Tribunais
Por último, os órgãos de controlo, por excelência, quando todos os outros falham, são os tribunais, a quem compete administrar a justiça em nome do povo e a quem incumbe, nessa função, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (n.ºs 1 e 2 do artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa). Além dos tribunais nacionais, assume, como se referiu supra, cada vez maior preponderância neste controlo judicial o Tribunal de Justiça da União Europeia.
Como já se salientou, os tribunais nacionais têm vindo a limitar o controlo das contribuições financeiras a favor das entidades públicas apenas as aspectos formais, julga-se que por duas ordens de razões: por um lado, por alguma contemplação com a ampla margem de conformação do legislador e por algum receio de causar desequilíbrios orçamentais cujas consequências são, geralmente, difíceis de prever a partir do caso concreto. Por outro lado, por falta de elementos seguros de que possam lançar mão, para aferir aspectos menos óbvios da validade destes tributos.
243
Por isso, esse controlo limita-se à verificação do cumprimento da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República. Esta verificação fazia-se, num primeiro momento, tendo em conta a visão dicotómica dos tributos e, por isso, limitando- se a verificar se o tributo tinha, ou não, carácter bilateral e, em caso negativo, se o mesmo se mostrava criado por diploma parlamentarmente aprovado ou autorizado. No momento actual, esse controlo evoluiu, por força da alteração decorrente da Revisão Constitucional de 1997, no sentido de apenas exigir que, não existindo bilateralidade entre o tributo pago e a prestação pública, os princípios gerais norteadores do tributo constem de diploma parlamentarmente aprovado ou autorizado244.
Estamos convictos, todavia, que, se os tribunais puderem dispor de instrumentos como aqueles que aqui preconizamos, passarão a possuir a escala de valores que até agora lhes tem faltado para poderem levar a cabo um controlo do tributo sob o ponto de vista material.
Com efeito, com a simples inscrição das despesas e receitas, de forma clara e inequívoca, na lei do Orçamento de Estado, passará desde logo a existir um referencial para aferir do carácter arbitrário, ou não, do tributo. Este carácter arbitrário será evidenciado pelo eventual excesso de receitas provenientes da contribuição financeira quando comparada com as despesas que as mesmas se destinam a financiar.
Mas não só. Com o relatório de avaliação prévia de impacto normativo, os tribunais passam a dispor de um instrumento de análise mais fina do tributo, permitindo-lhe ter o quadro de todos os objectivos imediatos que presidiram à criação do tributo e determinar, não só da adequação, proporcionalidade e carácter não excessivo do mesmo em todos os aspectos relevantes que referimos, como também da própria existência de vícios de raciocínio ou de vícios factuais na criação do tributo que afectem irremediavelmente a sua conformidade com os princípios constitucionais a que o tributo deve obediência.
Com estes instrumentos, abre-se assim todo um novo leque de opções de controlo da conformação das contribuições financeiras e reforçam-se, de um modo que nos parece significativo, as garantias dos contribuintes.
244
Mas a adopção destes instrumentos e a simples probabilidade de, estando na posse deles, os tribunais aprofundarem o controlo, pode ter ainda um efeito preventivo do lado da criação destes tributos, porque o legislador terá tendência para ele próprio se precaver e criar tributos mais apurados sob o ponto de vista técnico-jurídico, de modo a que possam resistir ao previsível controlo judicial.
7. Contributos para um futuro regime geral
Procuraremos agora dar o nosso modesto contributo para aquele que poderá vir a ser um regime geral das contribuições financeiras. Sobre este aspecto, considera-se que, pelo menos em parte, um futuro regime geral das demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas deverá ser suficientemente amplo, em termos que permitam abarcar a heterogeneidade das características destes tributos. Dois aspectos em que, como vimos dos casos estudados, as contribuições financeiras poderão divergir significativamente, consoante as suas características são: (i) a base de cálculo – que poderá ir desde a base unitária até à base ad valorem, passando por um sem número de combinações possíveis de ambas – e (ii) o parâmetro de aferição da igualdade quanto à medida do tributo – que, como vimos, poderá ser a vertente da equivalência ou a vertente da capacidade contributiva.
Assim, o regime geral deverá ter um tronco comum de regras e, depois, deverá dispor de disposições especiais, por um lado, com regras próprias para tributos com base de cálculo unitária e em que o respeito pelo princípio da igualdade é aferido pela vertente da equivalência, e por outro lado, com regras próprias para tributos cuja base de cálculo não seja unitária e em que o respeito pelo princípio da igualdade é aferido pela vertente da capacidade contributiva245.
Tal como deixámos referido no capítulo anterior, julga-se que o regime geral deverá estabelecer a forma mínima exigível para a criação destes tributos e exigir um certo formalismo no procedimento de criação os mesmos tributos, de modo a facilitar o seu posterior controlo. Designadamente, deve ser exigida a avaliação, prévia e sucessiva, de impacto normativo do tributo a criar e a inscrição, clara, inequívoca e transparente, no Orçamento de Estado das despesas a financiar pelo tributo e das receitas que se estima que o mesmo venha a gerar.
A existência do regime geral permitirá um adequado controlo destes tributos, seja sob o ponto de vista formal, porque será mais fácil aferir se o tributo cumpre ou não os requisitos estabelecidos no regime geral para a sua criação e proceder à sua reavaliação anual, seja sob o ponto de vista material, porque, como se referiu, os órgãos aptos constitucionalmente a
245
controlar o tributo poderão dispor de uma escala de valores com a qual poderão compará- lo e assim verificar a existência ou não de desconformidades que afectem a sua validade. Existindo um tal regime geral, os próprios sujeitos passivos poderão, mais facilmente, fazer valer os seus direitos junto dos órgãos competentes, porque igualmente disporão de informação sobre o como deve ser um tributo deste tipo.
Em última análise, o regime geral poderá contribuir de modo significativo para a melhoria da técnica jurídica de criação destes tributos, porque também os outsourcers poderão dispor de um guião a observar para bem legislarem nesta matéria, que será o próprio regime geral. Uma das preocupações que deverá estar presente no regime geral é a de reduzir ao mínimo indispensável os custos administrativos para os sujeitos passivos, decorrentes do cumprimento das obrigações – designadamente declarativas – inerentes à auto-liquidação e pagamento destes tributos. De resto, esta é uma imposição do já referido “Memorando de Entendimento”, no seu n.º 7.33.
7.1. Matérias a tratar no regime geral
O artigo 134.º da Lei n.º 3-B/2010, de 4 de Abril, que aprovou o Orçamento de Estado para 2010, conferiu ao Governo uma autorização legislativa para legislar no sentido de criar um regime geral de taxas da administração do Estado (n.º 1).
O n.º 2 do mesmo artigo estabelece que o regime geral de taxas tem por objecto: (a) a incidência subjectiva e objectiva das taxas; (b) os critérios materiais de quantificação das taxas e exigências de fundamentação económica e financeira; (c) os critérios materiais para agravamento e desagravamento das taxas ditados por razões de ordem extrafiscal; e (d) as regras para a revisão periódica e publicitação das taxas. O n.º 3 do mesmo artigo dispõe que “[a]s taxas da administração do Estado estão subordinadas ao princípio da equivalência, devendo a sua estrutura e montante reflectir o custo inerente às prestações administrativas ou o respectivo valor de mercado, sem prejuízo dos agravamentos e desagravamentos ditados por razões de política económica e social ou outras razões de ordem extrafiscal”.
Dada a diferença de estrutura entre as taxas e as contribuições financeiras, a mencionada autorização legislativa, que entretanto caducou com o termo do ano civil a que respeitava o Orçamento em causa, apenas nos poderá servir de referencial muito longínquo do que poderá ser um futuro regime geral das contribuições financeiras. O mesmo poderá dizer-se do regime geral das taxas das autarquias locais aprovado pela Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro246.
Tal como referimos supra, o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 365/2008 sobre a taxa a favor da ERC, considerou suficiente, para que se considerasse cumprida a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de regime geral das contribuições financeiras a favor das entidades públicas, a definição através da Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, de três aspectos: a incidência objectiva, a incidência subjectiva e os critérios para determinação do valor do tributo. Como notámos supra, afigura-se-nos que o Tribunal não atribuiu relevância ao facto de a lei em causa igualmente ter estabelecido os prazos de pagamento, porque usou uma expressão, quando se referiu a este aspecto, que indicia tê-lo considerado supérfluo (“e até os prazos para o seu pagamento”). Considera-se, por isso, que os referidos três elementos serão os aspectos-chave de um futuro regime geral, embora nos pareça que este deverá incluir ainda uma definição do que se considera por demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, bem como a possibilidade de agravamento ou desagravamento por razões de ordem extrafiscal e alguns aspectos de forma quanto à criação e publicação do tributo.
Vejamos então as matérias que, sob o ponto de vista substantivo, deverão ser incluídas na parte geral e das duas sub-partes especiais do regime geral.
Sem curar agora de referir os aspectos menores de ordem formal como sejam o objecto e âmbito, o regime geral terá de dar uma definição do que se entende por demais contribuições
246
Esta Lei apresenta duas curiosidades: por um lado, estabelece no n.º 1 do artigo 4.º, subordinado à epígrafe “Princípio da equivalência jurídica”, que “[o] valor das taxas das autarquias locais é fixado de acordo com o princípio da proporcionalidade e não deve ultrapassar o custo da actividade pública local ou o benefício auferido pelo particular” , o que parece estabelecer uma equivalência jurídica apenas para menos e uma equivalência económica, quanto ao limite máximo; por outro, dispõe de uma formulação no n.º 2 do seu artigo 5.º que parece indiciar, não as taxas bilaterais mas uma realidade próxima das contribuições especiais, quando refere que “[a]s autarquias locais podem criar taxas para financiamento de utilidades geradas pela realização de despesa pública local, quando desta resultem utilidades divisíveis que beneficiem um grupo certo e determinado de sujeitos, independentemente da sua vontade”.
financeiras a favor das entidades públicas. Essa definição poderá ser norteada pelo conjunto das características que enunciámos supra para estes tributos, nomeadamente, tratar-se de receitas coactivas, de carácter não sancionatório, cobradas pelas, e destinadas a financiar as, entidades públicas não territoriais, e que não sejam bilaterais nem unilaterais, não assentem na obtenção pelo sujeito passivo de benefícios ou aumentos de valor dos seus bens em resultado de obras públicas ou da criação ou ampliação de serviços públicos ou no especial desgaste de bens públicos ocasionados pelo exercício de uma actividade, bem como que incidam sobre determinado grupo de contribuintes, sujeitos às atribuições dessas entidades ou que com as estas apresentam determinada conexão relevante.
Parece-nos que uma definição deste género permitirá recortar suficientemente as contribuições financeiras por referência aos demais tipos de tributos e, principalmente, às figuras que lhes são afins.
No que respeita ao princípio da igualdade, o mesmo encerra duas dimensões: por um lado, na determinação do clube de sujeitos passivos e, por outro, na aferição da medida do tributo. Em termos de determinação do clube de sujeitos passivos, uma vez que está em causa o financiamento de bens de clube, a serem assegurados pela entidade pública a quem se destina a receita, esse financiamento deverá ser assegurado pelos membros do mesmo clube. Ou seja, o encargo do tributo deve abater-se sobre o conjunto daqueles que provoquem os custos, ou aproveitem os benefícios, decorrentes desses mesmos bens de clube. Esta é, aliás, a solução que o Tribunal Constitucional considerou adequada, no que respeita à taxa a favor da ERC, no acórdão n.º 365/2008 já referido.
Pelas razões que deixámos expostas supra, considera-se fundamental fazer recair o encargo sobre o grupo, ainda que o mesmo seja, desejavelmente, repartido entre os respectivos membros em termos mais ou menos proporcionais à participação de cada um deles naqueles custos ou nos mencionados benefícios.
Por isso mesmo, a fórmula a utilizar no regime geral deverá ser no sentido de que os encargos decorrentes da prestação, por uma entidade pública não territorial, de actividade que seja causada por, ou que beneficie, um certo e determinado grupo de sujeitos, independentemente da sua vontade, podem ser suportados por esse grupo através de uma contribuição financeira.