Atos administrativos convalidáveis

José dos Santos Carvalho Filho aponta a existência de três espécies de convalidação: ratificação, reforma e conversão. Marcelo Caetano, citado por José dos Santos Carvalho Filho, ensina sobre a ratificação: "é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia".197 Por sua vez, a reforma ocorre quando o ato viciado possui uma parte válida e outra inválida. A parte inválida é eliminada pelo novo ato, com a manutenção da parte sem vícios, que produz seus efeitos normalmente. A outra, muito similar à reforma, e terceira espécie de convalidação, é a conversão: "Por meio dela a Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento."198

A convalidação é resultado da existência de nulidade e são duas as espécies de nulidades que podem acometer o ato administrativo, a nulidade absoluta e a nulidade relativa.

194 _{JUSTEN FILHO, 2014, p. 444-445.} 195 _{JUSTEN FILHO, 2014, p. 444-445.} 196 _{JUSTEN FILHO, 2014, p. 446.} 197 _{CARVALHO FILHO, 2015, p. 166.} 198 _{CARVALHO FILHO, 2015, p. 166-167.}

Essa distinção importa ao exame da convalidação, tendo em vista que elas determinam se um vício será sanável ou insanável. Quando a nulidade for absoluta a convalidação não será cabível, ao passo que na nulidade relativa é possível a aplicação da convalidação. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho199, Maria Sylvia Zanella Di Pietro200 e Celso Antônio Bandeira de Mello.201

Portanto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende ser possível a convalidação dos atos administrativos que tenham vícios no elemento forma e sujeito. Ela é admissível no elemento forma, desde que a forma inválida não seja fundamental para a validade do ato. Sobre a convalidação diante do elemento sujeito, ela é chamada de ratificação. A autora aponta que a ratificação é voltada às hipóteses em que o ato possui vício de competência, contanto que não seja competência outorgada de forma exclusiva para a produção do ato. Segundo ela, nas situações em que o ato não admite delegação ou avocação, a exemplo da hipótese do artigo 84 da Constituição Federal, referente às competências privativas do Presidente da República - com exceção do parágrafo único do artigo 84 da Constituição Federal, que possibilita a delegação das competências dos incisos VI, XII e XXV para os Ministros de Estado, Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União - não é cabível a ratificação. Da mesma forma, ela expõe que os atos administrativos com vício de incompetência, originários da realização de atos pelas pessoas públicas políticas (União, Estado e Municípios) mediante ofensa à distribuição de competências constitucionais, não é passível de sofrer ratificação pela pessoa jurídica com a respectiva competência constitucional para a produção do ato, dado que ele se caracteriza pela sua inconstitucionalidade. 202 Outro tipo de circunstância que não admite a ratificação é a incompetência em razão da matéria, pois também há exclusividade de atribuições.203 Desse modo, a lógica que embasa a verificação dessas hipóteses é a invalidade por incompetência, e quando ela decorre por ofensa à atribuição exclusiva para a prática do ato, conforme previsões legais ou constitucionais, é incabível a convalidação do ato administrativo.

José dos Santos Carvalho Filho ensina que são convalidáveis os vícios de competência e de forma, inclusive as formalidades que existem nos procedimentos administrativo. O defeito do elemento objeto/conteúdo é sanável, contanto que ele seja plúrimo. O objeto é considerado plúrimo quando num mesmo ato administrativo existirem várias 199 _{CARVALHO FILHO, 2015, p. 155-156.} 200 _{DI PIETRO, 2014, p. 257.} 201 _{MELLO, 2013, p. 481.} 202 _{DI PIETRO, 2014, p. 259-260.} 203 _{DI PIETRO, 2014, p. 259-260.}

providências administrativas. Nesse caso, o ato será aproveitável na parte que não contiver vícios, ao passo que naquelas providências com defeitos, elas serão eliminadas ou alteradas.204

Weida Zancaner possui o entendimento de que são convalidáveis os atos administrativos com defeitos de competência, formalidade e procedimento. É importante salientar que a autora segue a classificação da constituição do ato administrativo de Celso Antônio Bandeira de Mello, ver 2.4. Há convalidação no procedimento desde que, em razão da ausência do ato da Administração, não haja a perda da finalidade do procedimento. Em sentido contrário, não existirá o dever de convalidar quando a convalidação retirar a finalidade que motivou a criação do procedimento. Também, como a ausência de ato do particular gera defeito no pressuposto procedimento, a convalidação pode acontecer por meio da anuência do particular diante de um ato de convalidação da Administração Pública, desde que a sua manifestação seja necessária para a validade da decisão administrativa. Não pode haver lesão à interesse de terceiros, em virtude da convalidação operar efeitos retroativos.205

204 _{CARVALHO FILHO, 2015, p. 167.}

4 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À CONFIANÇA E O DEVER DE CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

A discussão sobre a aplicação do princípio da proteção à confiança, enquanto fundamento para afirmar a obrigatoriedade ou faculdade discricionária de convalidar o ato administrativo demanda uma progressiva exposição sobre o assunto.

A doutrina entende que o princípio da proteção à confiança é decorrência da segurança jurídica, que é considerado um fundamento essencial para o Estado de Direito em conjunto com a legalidade. Por vezes, diante da apresentação de atos administrativos inválidos, nos quais, em tese, prepondera o princípio da legalidade e autotutela da Administração Pública, a proteção de certas posições jurídicas dos administrados demanda uma tutela por meio do princípio da segurança jurídica, na sua feição de princípio da proteção à confiança, decorrendo dessa situações uma colisão de princípios jurídicos. Sobre essa controvérsia, os estudos pioneiros no direito brasileiro partiram de Almiro do Couto e Silva e dai em diante as linhas argumentativas doutrinárias e jurisprudenciais se edificaram sobre a sua construção doutrinária. Sob esse enfoque, o trabalho será embasado na escola formada a partir desse autor, a exemplo de Rafael da Cás Maffini e Judith Martins-Costa.