Atos que Causam Prejuízo ao Erário

Pazzaglini Filho (2006, p. 77) define o erário como sendo a parte do patrimônio público de conteúdo econômico-financeiro direto. O conceito de patrimônio público é mais abrangente, compreendendo o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico, enquanto o conceito de erário limita-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado.

Prevê o art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (BRASIL, 1992)

Todas as modalidades de atos de improbidade – atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração pública – podem ser ocasionados por ato comissivo ou omissivo. Entretanto, expresso no caput do artigo supracitado está prevista a modalidade culposa.

Cabe citar, previamente, o art. 5º da aludida lei, que dispõe sobre o ressarcimento em razão da conduta ímproba do agente que acarretou dano ao erário: “Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.” (BRASIL, 1992)

Da análise conjunta dos dispositivos, depreende-se que a lei é coerente, pois o artigo 10º reproduz o texto do artigo 5º, tornando-se o único a contemplar a modalidade culposa. “Não há, nessa diversidade de tratamento, nenhuma lacuna. A eloqüência [sic] do silêncio legal, nesse aspecto, é condizente com a genérica previsão do art. 5º, ao estipular que o agente público responderá pelos danos que causar ao erário por dolo ou culpa”. (FAZZIO JÚNIOR, 2008, p. 80).

Tem-se a culpa quando o resultado da conduta, no caso a lesão ao erário, não é necessariamente desejada pelo agente. Segundo Nucci, apud Fazzio Júnior (2008, p. 81) “é o

comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ser evitado”.

Pazzaglini Filho (2006, p. 78) atenta que a improbidade lesiva ao erário dolosa acontece quando o agente está consciente da antijuridicidade de sua ação ou omissão funcional e do resultado danoso ao erário. Em ambos os casos (culposo ou doloso) indispensável a comprovação da má-fé por parte do agente público.

Em síntese:

[...] pode tipificar improbidade administrativa lesiva ao erário, a conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, coadjuvada pela má-fé (dolosa ou culposa), no exercício de função pública (mandato, cargo, função, emprego ou atividade), que causa prejuízo efetivo ao patrimônio público (perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres públicos). (PAZZAGLINI FILHO, 2006, p. 77)

Além da má-fé, do dolo ou culpa, necessária se faz a comprovação efetiva do prejuízo ocasionado ao erário. “Sobreleva ressaltar que a sistemática deste dispositivo exige para a sua consumação a constatação de dano, perda, diminuição ou redução do nível de riqueza patrimonial do Poder Público, sem o qual não se caracteriza a tipologia elencada.” (BEZZERRA FILHO, 2009, p. 57)