3. DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
3.5 ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO: AVIAMENTO E CLIENTELA
O aviamento, já se sedimentou na doutrina pátria e na jurisprudência, representa a
mais valia que a universalidade adquire em oposição à mera soma do valor dos bens
singulares
111. O valor imanente ao complexo organizado de bens ou sua capacidade para
108
Teoria do Estabelecimento Comercial, p. 221.
109 Francisco Ferrara explica a mesma situação a partir do conceito de “vínculo de acessoriedade” entre o estabelecimento e as relações obrigacionais: “la organización ejerce una fuerza atractiva sobre lós elementos
ajenos a su esfera de acción, particularmente sobre lós servicios, es decidir, las relaciones laborales contractuales, y sobre las demás relaciones contractuales, créditos y deudas, que quedan incluídas em el transferimiento de la hacienda. No se da, empero, una pertenencia entre estas relaciones y la hacienda, sino una relación de accesoriedad legal, cuya intensidad se gradua de distinto modo por la ley.” (obra citada, p.
129). “Entre la obligación y la hacienda existe una relación jurídica, un vínculo de accesoriedad, en virtud
del cual la primera sigue a la segunda en los traspasos. No es esto una novedad, porque el principio concurre en todas los obligaciones ‘propter rem’, de la que ésta es un ejemplo.” (Teoria Juridica de la
Hacienda Mercantil. Trad Jose Maria Navas. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1950,p. 153). Não é majoritário, porém, o enquadramento desta realidade como obrigação propter rem. Também necessário citar que o autor não identifica o estabelecimento como universalidade de fato, adota a teoria da organização. 110 Em território nacional a professora Vera Helena de Mello Franco adota a teoria da acessoriedade legal (Direito empresarial, p. 138).
111 “CESSÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL - Cláusula que subordinada o preço e os efeitos do negócio a faturamento mínimo afastada por ocasião da celebração de aditamento - Inadimplemento do comprador em relação a parcela substancial do preço - Resolução contratual, por culpa do comprador - Efeito
produzir lucros se concretiza quando o estabelecimento é objeto de negócio jurídico (p.ex,
trespasse, arrendamento)
112, justificando a preferência pela aquisição do complexo orgânico
de bens (sucessão) ao invés da composição de nova universalidade. Em assim sendo, o
aviamento não é protegido autonomamente, enquanto categoria separada ou elemento do
estabelecimento
113. É, ao contrário, um atributo deste e justificativa (sobretudo econômica)
para disciplina do instituto.
A legislação reconhece a existência e o valor econômico deste atributo (art. 1.187,
parágrafo único, III, CC)
114.
'ex tunc' da resolução -Impossibilidade de restituição do estabelecimento, já fechado e com ativos desaparecidos - Distinção entre aviamento e bens singulares integrantes do estabelecimento empresarial - Dever do comprador indenizar as perdas e danos decorrentes do inadimplemento - Perecimento dos bens integrantes do estabelecimento a cargo dos vendedores, que já estavam na posse dos mesmos e que majoraram os riscos de seu furto- Impossibilidade de se manter hígido contrato cujo objeto já se frustrou - Recurso principal do comprador provido em parte - Recurso adesivo do patrono dos vendedores prejudicado. (TJ-SP - APL: 992050296034 SP, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 24/06/2010, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/07/2010).”
“TRT-PR-11-05-2007 SUCESSÃO EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA. A inteligência da conduta imperativa e de norma pública imposta pelos artigos 10 e 448 da CLT, orientam para o sentido de que "qualquer alteração na estrutura da empresa", até mesmo em se tratando de uso temporário das dependências por outra empresa constitui-se como suficiente a encerrar o que se concebe como sucessão empresarial. Nas palavras de Luigi de Ferrara, "quando se fala na alienação do estabelecimento, quer-se aludir à transmissão da organização produtiva. Não se produz alienação do estabelecimento quando a transferência afeta elementos isolados. É preciso que a vontade das partes vise a transferência do que vulgarmente se denomina de aviamento, considerada como res productiva, vale dizer, em função de sua capacidade para produzir um rendimento". Tais elementos, no entanto, não se encontram presentes na situação fática posta a exame, porquanto verificado que o pretenso sucedido apenas transferiu suas atividades para outro endereço. Recurso ordinário do Reclamante a que se nega provimento.”
(TRT-9 12532000657900 PR 1253-2000-657-9-0-0, Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES, 1A. TURMA, Data de Publicação: 11/05/2007).
112 “O conceito de aviamento é fundamental na teoria do estabelecimento, porque constitui exatamente a razão de ser da tutela que lhe é conferida como objeto unitário de direito.” (Oscar Barreto Filho. Teoria do Estabelecimento Comercial, p. 169). Francisco Ferrara acentua o feitio econômico: “Al reducir la hacienda
a un mero conjunto de cosas o de cosas y servicios, se creó una sima tan profunda entre el concepto jurídico y el fenómeno económico que la doctrina, para situarse dentro de la realidad, sintió la necesidad de llenar el vacío. Nació así el concepto de aviamento, el cual salió en cierto modo a la luz como un expediente para reparar un defecto; con el fin, pues, de restablecer aquella unión entre derecho y substancia econômico- social que parecía estar perdida. Y efectivamente, al aviamiento se vinculan en mayor o menor grado lãs que hemos denominado relaciones económicas de la hacienda.” (Teoria Juridica de la Hacienda Mercantil, p.
120).
113 Em sentido contrário, Fran Martins: “constitui elemento do fundo de comércio a propriedade imaterial, que se caracteriza pelo que se costumou chamar de aviamento e pela freguesia, elemento do aviamento que, pela sua importância na marcha dos negócios do comerciante, tem papel preponderante nos mesmos.” (Curso de Direito Comercial, p. 452/453)
114 A referência legal ao aviamento também destaca sua importância quando da circulação do complexo de bens: “Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados: [...] Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização: [...]. III - a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade.”.
O conceito ressalta a importância desempenhada tanto pelos bens agrupados
(aviamento objetivo), como pela qualidade de seu titular (aviamento subjetivo)
115. A
distinção traz consequências práticas, porquanto o trespasse do estabelecimento transmite
ao novo titular o aviamento objetivo; já o aviamento subjetivo é indiretamente tutelado
através, por exemplo, da vedação de restabelecimento e imposição do dever de
assistência
116, também pela permissão para uso do nome empresarial pelo adquirente do
estabelecimento (art. 1.164, parágrafo único, CC)
117. Ademais, o aviamento objetivo
exterioriza o estabelecimento, em outras palavras, é o critério mais exato para a
identificação deste, independentemente das diversas mutações internas que o complexo de
bens sofrerá ao longo de sua exploração
118.
O potencial de gerar lucro se verifica em todo estabelecimento, em graus diferentes
a depender da boa organização, qualidade do serviço e atributos pessoais do empresário;
justificando o tratamento unitário que recebe e a proteção indireta, tal como mencionado.
Em apertada conclusão, aviamento reforça a importância econômica do
estabelecimento para o desenvolvimento do mercado; legitimando que a base material da
empresa responda, a um só tempo, pela organização dos fatores de produção e dê azo a
formação de um bem coletivo dotado de valor próprio e objeto de transações entre agentes
especializados.
Intimamente relacionado ao aviamento está o conceito de clientela, definida pelo
conjunto de pessoas que habitualmente frequenta o estabelecimento. O empresário não
possui direito sobre a clientela, pois as pessoas que usufruem dos serviços e mercadorias
ofertados pela empresa não podem ser objeto de apropriação. “O estabelecimento existe
em função da clientela, que, em última análise, constitui uma condição da atividade
empresarial”
119e, via de consequência, a clientela não caracteriza elemento daquele ou
direito incorpóreo sujeito à disciplina própria. Os clientes atuais e potenciais representam
115 FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito empresarial, p. 137.
116 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial, p. 152.
117 IACOMINI, Marcello Pietro. Estabelecimento Empresarial- negócios jurídicos pertinentes, p. 55. 118
“O aviamento exprime, por assim dizer, a vitalidade do estabelecimento, de maneira que, quando a transformação dos elementos componentes do estabelecimento seja de molde a destruir o aviamento, é sinal de que o velho estabelecimento se extinguiu, e um novo surgiu em seu lugar. Uma vez que o aviamento se revela claramente aos olhos do público, o critério pode ser aplicado com êxito.” (BARRETO Filho. Teoria do Estabelecimento Comercial, p. 137).