ATUAÇÃO PROCESSUAL E EXTRAPROCESSUAL NO CASO SAMARCO: A

Segundo Vitorelli (2019, 23:37-24:04), a primeira “macro-ação” relacionada ao Caso Samarco foi proposta pela União, pelo Estado de Minas Gerais, pelo Estado do Espírito Santo e por uma série de autarquias federais e estaduais contra as mineradoras Samarco, BHP Billiton e Vale. Isso se deu apenas vinte e cinco dias corridos após o desastre, no dia 30 de novembro de 2015 e teve metas audaciosas. Foi, para o caso, a primeira ação a requerer um “plano global de recuperação”, objeto claramente mais amplo que os de ações até então ajuizadas na Comarca de Mariana, sobretudo pelo Ministério Público Estadual. Consultando a petição inicial dessa ação, que ficaria conhecida como “ACP da União” (processo nº 69758-61.2015.4.01.3400, da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal), depreende-se que foram formulados doze pedidos de natureza acautelatória, destacando-se dentre eles: a contenção da lama; a apresentação de projeto para recuperação/restauração da barragem de Santarém; a apresentação de estudo técnico e de mapeamento dos impactos; e o fornecimento de água à população e aos animais atingidos.

Seguem, ainda, pedidos de depósito inicial de dois bilhões de reais e apresentação do, assim denominado, “plano global de recuperação”, pela Samarco, além da execução genérica

de medidas que contemplassem diversos objetivos de reversão do quadro enfrentado, como: recomposição da fauna e da flora; adoção de planos de educação ambiental, monitoramento e estruturação de projetos; limpeza e reconstrução dos povoamentos atingidos; reconstrução de vias e outras estruturas públicas; pagamento de indenização por danos morais e materiais às vítimas; criação de um fundo privado para execução dos planos de recuperação a serem formulados pelas rés. São dezesseis páginas apenas descrevendo pedidos, alguns bastante técnicos e outros extremamente abertos. O valor da causa ultrapassa os vinte bilhões de reais. Os prazos para o cumprimento das obrigações soam desprovidos de qualquer critério e a descrição dos fatos é, ainda, muito incipiente. Não se poderia, todavia, exigir mais do que o apresentado, dado o curto intervalo entre o incidente e o ajuizamento dessa ação. Há de se questionar, porém, qual é a real efetividade de uma ação como essa e quão estratégica ela se mostra.

Como aponta Vitorelli (2019, 25:48-27:30), no exíguo tempo entre desastre e ajuizamento, não se tinha clareza de quais eram as providências a serem adotadas, mas a proposição rápida dessa demanda sugere uma antecipação, por parte desses entes federados e autarquias, por serem, eles próprios, réus usuais em ações ambientais, em razão de sua responsabilidade de fiscalização de atividades potencialmente danosas aos ecossistemas e de proteção ao meio ambiente. Para além da ação, houve, nesse período, a realização de estudos preliminares e a aplicação massiva de multas, sendo que essas carecem de mais de 90% de seu pagamento mesmo agora no ano de 2019 (RODRIGUES, 2019), revelando sua baixíssima efetividade.

Em 14 de dezembro de 2015, a juíza da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal declinou da competência para julgar a ação proposta, em favor da 12ª Vara Federal Cível/Agrária da Seção Judiciária de Minas Gerais, por vislumbrar conexão entre essa demanda e a ação civil pública de nº 60017-58.2015.4.01.3800. A partir da “ACP da União”, iniciou-se um processo negocial que conduziu à assinatura de um Termo de Transação e de Ajustamento de Conduta (TTAC) em 02 de março de 2016, documento com 260 cláusulas e estabelecimento de 42 programas socioeconômicos e socioambientais, bem como normas para operacionalizar a execução e a gestão desses programas. Apesar da aparente resolutividade, conforme apontam Bussinguer e Silva (2019, p. 4-5), esse instrumento extraprocessual se revelou bastante problemático, na medida em que excluiu “vários órgãos públicos ligados as questões ambientais de se manifestarem na definição dos seus termos” e foi “negociado e assinado sem nenhuma

consulta prévia e/ou participação das populações atingidas, autoridades locais (prefeitos, vereadores e organizações da sociedade civil) ”.

Complementando esse ponto de vista, Lopes (2016, p. 381) destaca:

Como se vê, portanto, a celebração do acordo [TTAC] repete e aprofunda a assimetria entre empresas e atingidos, na medida em que: 1) as vítimas não foram consultadas no processo de elaboração e negociação do acordo, nem foram incluídas na estrutura de monitoramento das atividades da Fundação, assim como o Ministério Público; 2) a Fundação estatuída pelo ajustamento negociaria com os atingidos diretamente, sem a intervenção de quaisquer agentes públicos, no sentido de mitigar a assimetria entre as duas partes em negociação; 3) o acionamento do Judiciário e a procedência dos pleitos judiciais restariam dificultados, em virtude da legitimidade do acordo como instrumento que supostamente poria fim ao conflito socioambiental causado pelo rompimento da barragem do Fundão.

Nesse diapasão, importante rememorar a ressalva colocada por Boaventura de Sousa Santos acerca das técnicas extraprocessuais (tópico 2.2), que destaca o risco de emprega-las quando os poderes das partes envolvidas são muito desproporcionais. De fato, no TTAC, a correção de assimetrias não se deu a contento e foi alvo de diversos ataques, tanto pela sociedade civil quanto por instituições como o Ministério Público Federal, que abandonou as negociações por não compactuar com a forma pela qual vinham sendo conduzidas pela Advocacia Geral da União. Esse déficit de legitimidade sociopolítica e democrática, por assim dizer, é sentido por Dornelas et al. (2016, p. 352), que percebe, na falta de participação dos cidadãos e das instituições voltadas à sua representação, uma ferida aos “princípios da participação democrática e do devido processo legal coletivo”.

Uma das críticas mais duras e pertinentes ao TTAC diz respeito ao insulamento da AGU, que, sob o pretexto de maior celeridade e “simplificação”, encabeçou as negociações com a Samarco sem levar em conta contribuições técnicas de órgãos como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e a representatividade potencialmente exercida pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública e pela sociedade civil. Maculou-se, destarte, o viés participativo que endossa a legitimidade da tutela coletiva extraprocessual e não se alcançou o acoplamento estrutural necessário (premissas teóricas traçadas no tópico 2.2) em vista da multiplicidade de consequências verificadas (tópico 3.2) e sobre as quais a AGU não detinha suficiente expertise. Sobre isso, sinaliza Gazinelli (2019, p. 252):

Se a consequência do desastre envolve diferentes aspectos socioeconômicos e socioambientais, boa parte deles descritos no Acordo, não há como simplificar o processo, sob risco de comprometer a qualidade e a eficácia, o zelo e a proporcionalidade das medidas reparatórias ou compensatórias pertinentes à natureza de cada situação.

Supondo que se viram movidos pela tentativa de promover soluções com celeridade, para evitar qualquer tipo de ilação leviana, os assinantes do TTAC parecem ter, em verdade, atropelado o “trâmite” extraprocessual. Como explanado no tópico 2.2, a dinâmica extraprocessual, embora não tenha um procedimento pré-estabelecido e seja, pois, informal, tem suas balizas de ordem principiológica, que foram ignoradas pelos compromitentes e compromissários. Participação, cooperação e integração social são algumas delas.

Para Vitorelli (2019, 38:24-41:00), é, também, muito questionável que União e Estado de Minas Gerais tenham sido enquadrados no lado dos “compromitentes” desse acordo, considerando que são responsáveis, eles próprios, pelos danos ambientais, devido à sua omissão. O jurista continua sua crítica alegando que a leitura do TTAC é hermética e difícil até para os operadores do Direito, sua estruturação é confusa e não cumpre a função de deixar o público ciente do que vai ser feito em seu favor, nem mesmo as macrodiretrizes. Algumas de suas cláusulas, ainda, são, em termo reconhecido pelo autor como eufemístico, “discutíveis”. Um exemplo claro disso é o estabelecimento de um limite máximo de gastos anuais da fundação de direito privado prevista pelo TTAC, que viria a ser (como de fato foi) criada pelas empresas causadoras dos danos e financiada por elas (Fundação Renova), com vistas a executar os programas de reparação. Não se visualiza qualquer justificativa a esse teto que não a preservação dos interesses econômicos das próprias empresas, pactuação realizada inadvertidamente por legitimados que deveriam prezar pela efetivação de direitos coletivos como prioridade.

A despeito do exposto, a homologação judicial desse acordo foi realizada em audiência de conciliação, perante a Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Diante disso, o Ministério Público Federal entrou com a Reclamação 31935, perante o Superior Tribunal de Justiça, sustentando afronta à decisão do STJ no Conflito de Competência 144.922/MG, por meio da qual se fixou a competência do Juízo Federal da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária de Belo Horizonte/MG para processar e julgar os processos envolvendo a Samarco no caso do rompimento da barragem de Fundão. Acolhida a argumentação ministerial, a homologação do acordo foi suspensa em 22 de junho de 2016 (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2016b).

Nesse ínterim, fica simples ressaltar que, nem sempre, a legitimação coletiva conferida pela legislação implica em representação adequada e que, reforçando as conclusões parciais obtidas no capítulo 1, nem sempre a alternativa extrajudicial será a mais adequada. Não é que os equívocos cometidos no TTAC retirem o mérito da via extraprocessual, mesmo porque o

Judiciário também comete seus deslizes, mas é válido observar a percepção do próprio Judiciário em relação ao comportamento adotado pelos signatários do acordo, por vezes mais alinhados aos princípios da tutela coletiva extraprocessual, já elencados nesse trabalho. Em atenção a isso, a Ministra Diva Malerbi (desembargadora convocada do TRF da 3ª Região) sublinha, em sede de decisão liminar, no seio da Reclamação ora tratada:

Ademais, diante da extensão dos danos decorrentes do desastre ocorrido em Mariana/MG, seria rigorosamente recomendável o mais amplo debate para a solução negociada da controvérsia, por meio da realização de audiências públicas, com a participação dos cidadãos, da sociedade civil organizada, da comunidade científica e dos representantes dos interesses locais envolvidos, a exemplo das autoridades municipais (BRASIL, 2016a).

Quanto mais se descortina o desencadeamento fático, mais se percebe a pertinência do que já vinha se colocando como hipótese: nenhuma solução pré-estabelecida e apaixonada responde a contento demandas de tamanha complexidade. Seria inocente supor que os legitimados coletivos agem, invariavelmente, movidos por amor à efetivação dos direitos e que o fazem com a capacitação e a agudez exigidas. De outra banda, seria profundamente injusto resumir o Judiciário aos rótulos de moroso e ineficaz, dado que fornece essenciais contributos quando se fala em acesso à justiça. Essa intervenção jurisdicional, provocada pelo MPF, ilustra bem a complementariedade entre as esferas processual e extraprocessual.

Paralelamente à “ACP da União”, diversas ações eram ajuizadas com pedidos mais ou menos amplos, mas frequentemente envolvendo importâncias econômicas notáveis, que seriam destinadas à recuperação das áreas atingidas, sem que houvesse, no entanto, qualquer plano concreto de conduta. Na 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte, por exemplo, foi determinado o depósito em juízo, pela Samarco, de R$ 1 bilhão, ainda em novembro de 2015 (G1 MG, 2015). Isso foi possível graças à forma como se estrutura a legitimação coletiva no Brasil, caracterizada por ser autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva. Autônoma porque prescinde da participação do titular do direito litigioso no processo; exclusiva por, em regra, apenas o legitimado coletivo poder figurar como parte principal do processo; concorrente por qualquer dos legitimados autorizados poderem propor ações coletivas; e disjuntiva por essa proposição ser independente dos demais legitimados (DIDIER JÚNIOR; ZANETI JÚNIOR, 2017a, p. 197).

Verificou-se, assim, uma intensa sobreposição de ações, que ainda não convergiam para um objetivo comum bem delineado e mais pareciam tentativas das instituições de prover alguma resposta e fazer cumprir seu papel, sem saber ao certo como isso de daria. Nessa toada, em 02 de maio de 2016, o Ministério Público Federal ajuizou uma ação civil pública que viria

a receber a alcunha de “ACP do MPF” (processo nº 0023863-07.2016.4.01.3800, da 12ª Vara Federal Cível/Agrária de Minas Gerais, que, como visto, já vinha atraindo a competência de julgamento dessa matéria). Seus pedidos, em suma, contemplavam R$ 155 bilhões para reparação aos danos causados pelo desastre e o reconhecimento da responsabilidade do poder público pelo dano ambiental, por omissão ou negligência desde a emissão da licença ambiental até a execução da barragem (G1 MG, 2016).

Antes mesmo da citação dos réus, o processo já contava com cinquenta e seis volumes de documentos, mais de onze mil páginas. Essa postura do MPF, além da inclusão de todos os assinantes do TTAC no polo passivo, foi compreendida pela juíza responsável pelo caso como causa de “atraso e tumulto no deslinde do feito”, que estaria “ferindo de morte o princípio da efetividade” (BRASIL, 2016b). Manteve-se no polo passivo, então, apenas a Samarco Mineração S/A, suas controladoras Vale S/A e BHP Billiton Brasil Ltda., o Estado de Minas Gerais e a União. No mesmo ato decisório, designou-se audiência de conciliação. Precedendo a ocorrência desse primeiro contato conciliatório, tanto a Samarco quanto o MPF opuseram embargos de declaração contra a decisão relatada, que, apesar de legítimos, demonstram o atraso da demanda pelo constante “atravessamento” de peças, que, em uma situação de debates orais, poderia ter seu conteúdo muito mais agilmente conhecido e deliberado. O processo, desde sua gênese, padecia de um abarrotamento absurdo, o que torna sufocante e pouco razoável cogitar a apreciação de toda a sua extensão por um magistrado sozinho em seu gabinete.

Longe das Varas Federais, o TTAC, mesmo com sua homologação judicial suspensa, continuou produzindo efeitos, por sua força de título executivo extrajudicial. No ano de 2017, o Ministério Público Federal deu início a um novo processo negocial, objetivando a elaboração de Termos Aditivos para incluir, no acordo, algumas reivindicações colhidas juntos aos atingidos. Já em 18 de janeiro de 2017 foi firmado um Termo de Acordo Preliminar (TAP) com as empresas. Nos meses seguintes, foram realizadas sucessivas negociações para viabilizar o aditamento ao TAP, mediante reuniões frequentes entre MPF, MPMG, Samarco, Vale e BHP Billiton.

Para que se tenha uma ideia da intensidade de interlocução necessária a essas tratativas, basta dizer que, entre 05 de abril de 2017 e 26 de maio de 2017, ou seja, em cerca de um mês e vinte dias, foram convocados nove encontros entre os assinantes do TAP supramencionado. Isso sem contar com as reuniões entre Ministério Público e representantes de associações de defesa dos direitos humanos, de comunidades atingidas, de instituições de ensino superior, de equipes de assessoria técnica e de grupos de trabalho da sociedade civil. Com isso, em 16 de

novembro de 2017, foi assinado o Aditivo ao Termo de Ajustamento Preliminar (TAP), que “modifica os princípios norteadores do eixo socioeconômico, institui o fórum de observadores, introduz a obrigatoriedade de audiências públicas e consultas prévias, bem como a obrigatoriedade de assessorias técnicas às pessoas atingidas” (BUSSINGUER; SILVA, 2019, p. 9).

Prosseguindo com a concretização do Direito pela via extrajudicial e já com maior amadurecimento da cooperação interinstitucional, em março de 2018, o MPF e o MPMG apresentaram o Parecer nº 279/2018/SPPEA, relativo à minuta do documento que viria a ser o Termo de Ajustamento de Conduta sobre a Governança (TAC-Governança). Nele, são reveladas algumas percepções da própria população acerca das medidas que já vinham sendo adotadas, a fim de se compreender a melhor maneira de implantar uma governança efetiva e, em última análise, propícia ao acesso à justiça. Muitas queixas dos atingidos se referem à Fundação Renova: “excesso de burocracia”; “dificuldade em obter um retorno em relação às demandas que apresentam”; “falta de clareza na comunicação”; existência de reuniões de fachada, que, ao invés de promoverem participação efetiva, apenas apresentam as medidas para os atingidos, registram o momento e colocam “na mídia deles que todo mundo aprovou”; suspeitas de “superfaturamento e obras desnecessárias”; e abusos no Programa de Indenização Mediada (PIM) (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2018, p. 16-19).

Outras demandas apresentadas pelo atingidos dizem respeito à cobrança enfática de participação. Mesmo o TAC-Governança, que propõe a aproximação entre comunidade e centros decisórios, sofreu reprimendas por não ter incluído, ao longo de sua confecção, os cidadãos interessados. Reivindicou-se, ainda, o fornecimento de prazo para os atingidos se inteirarem do conteúdo do acordo, para que não fosse votado sem um estudo mais detido. Uma outra ressalva que salta aos olhos é a diferenciação, feita por um dos atingidos, entre “representação” e “participação”. Perante a reserva de assentos para atingidos na estrutura de governança, houve rechaço por se entender ser esse um mecanismo de representação, enquanto os cidadãos queriam participação (Ibidem, p. 25). Expressou-se, ainda, preocupação pela possibilidade de cooptação ou constrangimento por parte das empresas e da Fundação Renova em relação a esse representante. O nível de confiança na Fundação Renova é baixíssimo, tendo sido a maior nota alcançada, em uma escala de zero a dez, dois (Ibidem, p. 72). Ademais, o TAC-Governança foi visto como intempestivo, proposto em um momento em que a prioridade seria “a implantação das assessorias técnicas e das comissões locais” (Ibidem, p. 86). Nas

comunidades indígenas, a desconfiança também imperou e se demandou a levada das “instâncias de decisão para próximo do seu ambiente, onde os indígenas se sentem mais seguros para discutir e negociar soluções para os problemas enfrentados” (Ibidem, p. 97).

Em linhas gerais, o que se extrai desse documento é uma notável efervescência social e a exigência clara de uma participação mais ampla e efetiva, por parte dos atingidos, nos centros de decisão. Esses clamores se coadunam com a “sociedade aberta dos intérpretes”, conceituada por Häberle, e remete à “teoria da razão comunicativa”, de Habermas, que, como já explorado, pressupõe a formação de consenso entre os destinatários da norma para que essa tenha validade (tópico 2.2).

Nessa conjuntura, cabe ao Direito atuar como mediador e promotor da integração social, como fizeram o MPF e o MPMG ao entrevistar diversos atingidos, a fim de lapidar sua busca pela efetivação dos direitos coletivos e, portanto, pelo acesso à justiça. Reconhecendo a complexidade de demandas desse porte, as limitações dos instrumentos jurídicos até então postos e mesmo as limitações pessoais dos juristas em face de situações tão desafiadoras, é necessário que os operadores do Direito tenham a coragem e a humildade de expor falhas e manter a abertura para o diálogo com os verdadeiros titulares dos direitos perseguidos. Tanto quanto os conhecimentos teóricos, o Direito pós-moderno parece vindicar atributos que viabilizem a efetiva comunicação, pois é através dela que o Direito cumpre seu papel mediador/integrador e de transformação social.

Quase simultaneamente à apresentação do Parecer nº 279/2018/SPPEA, também em março de 2018, Ministério Público Federal, Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Ministério Público do Trabalho, Defensoria Pública da União, Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais e Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo apresentaram a Recomendação Conjunta nº 10/2018, direcionada às empresas Samarco Mineração S/A, Vale S/A e BHP Billiton Brasil Ltda., diretamente ou por interposta pessoa (Fundação Renova). A recomendação se estruturou em cinco eixos: (i) “do direito de acesso à informação”; (ii) “dos levantamentos e cadastramentos de atingidos”; (iii) “do auxílio financeiro emergencial”; (iv) “do Programa de Indenização Mediada e demais políticas indenizatórias”; e (v) “da assistência jurídica gratuita”. Seu escopo principal foi conter violações identificadas na atuação da Fundação Renova, já levando em conta as informações obtidas no Parecer nº 279/2018/SPPEA.

Finalmente, em 25 de junho de 2018 foi assinado o TAC-Governança, contando com 24 signatários, dentre os quais 20 são instituições públicas (Ministérios Públicos, Defensorias

Públicas, Estados, União, IBAMA, ICMBIO, etc.). Conforme salientam Bussinguer e Silva (2019, p. 9), o TAC-Governança “altera o processo de governança do TTAC, aprimora os mecanismos de participação, e estabelece um processo de negociação continua [sic] visando eventual repactuação dos programas criados pelo TTAC”. Para Vitorelli (2019, 53:00-55:50), um dos principais méritos do TAC-Gov. é a organização de uma “estrutura representativa multinível”, entendida como um arranjo das instituições em que “nem todo mundo precisa fazer tudo ao mesmo tempo”, ou seja, os órgãos cooperam na medida em que forem úteis e necessários à resolução do problema e se chega a uma “rede de representação”, atualmente ainda muito centrada nos MPs e nas Defensorias, mas que tende a se expandir. Nesse contexto, fica clara a importância da cooperação interinstitucional, que se rascunhou imperiosa desde a fase de construção teórica deste trabalho.

No que concerne à participação, o TAC-Governança também procura prover meios para que ela se torne mais efetiva. Em 47 páginas de acordo, a palavra “participação” aparece 40 vezes. O prestígio ao posicionamento dos atingidos fica límpido desde os “considerandos”, especialmente no item 14, que admite “a necessidade de incrementar a participação efetiva das pessoas atingidas, na forma que entenderem pertinente”, portanto, não da forma como os