A autonomia privada numa perspectiva de proteção dos direitos difusos

Quando a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) instituiu a propriedade como um direito natural, individual, privado e sagrado, colocou o patrimônio no centro de interesse jurídico do ser humano. Isso se explica pelas novidades trazidas pela filosofia dos modernos, a qual refletia sobre a relação da pessoa humana com o

sagrado, ao mesmo tempo que estabelecia novas bases de explicação para os fenômenos físicos e metafísicos.

Se na Idade Média Deus era o responsável pelo destino do homem, na era moderna o indivíduo se descobriu como centro do universo. Era ele a razão maior da criação e, portanto, soberano das demais espécies. Libertando-se das amarras do sagrado, assumiu seu livre-arbítrio e seu poder sobre todas as coisas. Sua relação com a natureza tinha razão de ser na apropriação e transformação de tudo que estivesse ao seu alcance.

Ao se estabelecer tal premissa para a vida humana, as relações privadas passaram a se reger pelo parâmetro do individualismo. Cada ser humano era responsável pela sua felicidade, e não é à toa que isso tenha se refletido numa regulação da vida privada que separasse a pessoa do seu meio, eximindo-o de responsabilidade por qualquer existência que não fosse a sua.

O Código Civil francês advindo em 1808, modelo para toda a codificação ocidental do século XIX, veio consolidar a proteção do Estado (e da lei) a esse modelo de vida privada, tutelando a vida e as relações de um ser proprietário, contratante, monogâmico e livre, que podia usar, gozar e dispor do que lhe pertencia, sem limites e sem responsabilidades para com seus pares, com a sociedade, com a natureza.

A autonomia privada tinha um único fim: levar o homem para a felicidade, na sua individualidade, dispondo de sua propriedade nas relações privadas como instrumento para alcançar esse horizonte. Com isso, todas as condutas humanas praticadas sob este fundamento estavam justificadas, a exemplo da acumulação ilimitada de bens por um único indivíduo, a exploração dos recursos naturais para desenvolvimento dos seus negócios e a retenção de riquezas em poucas mãos em um ambiente de grande desigualdade social.

Há quem tenha defendido a utilização econômica sobre as coisas como um direito natural, a exemplo de Michas (apud LÓPEZ, 2009, p. 135), seguidor de Planiol que assim afirmou: “La faculdade que posee el sujeto activo de procurarse la utilidade económica de las cosas, no es otra cosa que un poder, um poder de hecho que no puede ser creado ni incluso modificado por el Derecho, y cuya existencia es extraña a toda noción de relación jurídica”

Com o surgimento do Estado Social iniciou-se uma importante mudança de eixo desse pilar individualista que vem transformando paulatinamente as bases filosóficas, econômicas e jurídicas que servem de base para o sujeito e seu entorno. Essa alteração estrutural tem reflexo imediato no tratamento legal dos interesses, bens e direitos estabelecidos a partir das relações privadas.

Quando as certezas antropológicas mudam, naturalmente se alteram os regimes positivados. “Não há possibilidade de revolucionar os nossos atuais modos políticos de operar se não revolucionarmos antes os modos em que organizamos nossas idéias.” (ROGER, 2006, p. 101) E toda revolução conceitual parte do redimensionamento das relações do sujeito com as suas riquezas, somente com isso vira-se a página da história das propriedades.

Mas seria ingênuo acreditar que uma mudança somente no rol de textos normativos que compõem o ordenamento jurídico seria suficiente para mudar os paradigmas sociais estabelecidos pela cultura, pela filosofia, pela economia, pelas artes, pela religião, etc. Toda mudança sólida começa na sociedade e termina na lei. É o fato do mundo dos fatos que altera a composição do fato jurídico.

Contudo, certas mudanças estruturais precisam ocorrer na lei para que seja possível espaço de liberdade e atuação social que não inibam novos fenômenos. Um Estado ditatorial, por exemplo, certamente não permite o mesmo movimento social que um Estado democrático.

Vamos partir, portanto, da análise de uma nova dinâmica social que tem acontecido nos países democráticos que somada a textos normativos baseados na democracia e na diminuição das desigualdades sociais tem produzido relevante transformação de valores nas relações do ser humano com as coisas passíveis de apropriação. Esse ideário talvez deva ser entendido como um arquétipo, ou seja, uma forma irrepresentável e inconsciente que sempre existiu, mas que perdeu sua capacidade de influenciar os comportamentos humanos. (CARVALHO, 2006, p. 116)

E tudo começa pela redefinição da autonomia exercitada pelo sujeito em sua rotina, nas suas relações particulares e na forma como se relaciona com as riquezas. É a partir disso que é possível notar a formação de uma base para a efetivação de uma sociedade solidária, cujas riquezas individuais buscam servir ao bem comum e não apenas ao seu titular. Nas palavras de Gustavo Tepedino (2008, p.368), “[...] as liberdades privadas são evidentemente garantidas e prestigiadas pelo projeto constitucional, compondo a ordem pública que reafirma a liberdade na solidariedade, na igualdade substancial e na tutela da dignidade da pessoa humana”.

É o processo de semeadura de uma nova ordem social que encontra na lei as bases de transformação ao mesmo tempo que alimenta o ordenamento com novos valores a serem tutelados, num processo saudável de retroalimentação.

Mas nem todos estão prontos para um exercício de direitos individuais compromissado com a sociedade. Há os que não querem assumir os riscos e responsabilidades dos seus atos de autonomia individual.

O abismo que se abre entre o direito à auto-afirmação e a capacidade de controlar as situações sociais que podem tornar essa auto-afirmação algo factível ou irrealista parece ser a principal contradição da modernidade fluida – contradição que, por tentativa e erro, reflexão crítica e experimentação corajosa, precisamos aprender a manejar coletivamente. (BAUMAN, 2001, p. 47)

Numa relação contratual, por exemplo, a base negocial está na autonomia da vontade e aqui se estabelece uma relação jurídica entre dois sujeitos de direito. Por vezes, este contrato é firmado sobre um bem que além de resguardar interesses individuais dos contratantes, guarda também interesses difusos. Em outras palavras, o objeto da relação jurídica pode representar ao mesmo tempo um bem protegido por um direito individual e outro bem protegido por um direito difuso.

Na busca de uma delimitação sobre a liberdade de contratar, Michael Sandel reflete sobre as coisas que o dinheiro não compra. Parte o autor de uma análise sobre os valores que governarão as diferentes áreas da vida cívica e social para observar o pensamento mercadológico que priva a vida pública de um fundo moral. Seu foco de análise está nos bens cujo valor transcende a utilidade para os compradores e os vendedores.

Ponto de destaque de seu estudo está na observação dos valores morais universais que rondam a economia. “Quanto mais os mercados aumentam sua penetração nas esferas não econômicas da vida, mais se envolvem em questões morais.” (2012, p. 88) A chamada lógica de mercado, quando voltada para os bens materiais não apresentam grande relevância, mas isso não acontece quando inseridos em temas como criação de filhos, saúde, punições penais, política de imigração e poluição ambiental. Para ele, é inevitável que a lógica de mercado se transforme numa lógica moral, devendo o economista lidar com a moralidade.

Como escolher o que pode e o que não pode ser objeto de negócio jurídico privado? Certamente será o questionamento moral que levará a uma resposta social e jurídica. Diz Luciano Penteado (2012, p. 61) que é preciso manter a consciência de que nem tudo pode ser apropriado, devendo o Direito aumentar o campo dessas impossibilidades, impondo uma limitação à conduta pessoal:

A presença de coisas que não são apropriáveis simboliza, culturalmente, que nem tudo pode pertencer ao homem. Esta consciência da existência de um âmbito material de respeito e sacralidade é importante para representar uma

limitação objetiva à conduta pessoal. Em épocas em que se crê que tudo o que se pode faticamente realizar, é jurídica e eticamente desempenhável, diminui o número das coisas que não são passíveis de apropriação no espaço de direito e há forte tendência à apropriação de tudo.

Há bens que podem ser comprados, mas a compra e venda envolverá grande polêmica, como o sangue ou um rim humano, ou um bebê, por exemplo. Outros, como os dados pessoais em cadastros empresariais, não geram tanta polêmica, mas ainda não encontram uma resposta definitiva. Ainda se discute se eles compõem ou não o conteúdo dos direitos da personalidade.Michael Sandel (2012, p. 96) propõe então que há duas categorias de bens: os que o dinheiro não pode comprar e as coisas que o dinheiro pode comprar, mas talvez não devesse.

Quando os valores do mercado são os únicos norteadores de uma negociação privada, não há interferência de questionamentos morais. Nessa lógica mercadológica, desde que o bem possua um valor monetário e alguém se disponha a pagá-lo não há injustiça ou desigualdade. Os valores de mercado afastam, dissolvem ou deslocam as normas alheias a ele. “A lógica econômica habitual parte do princípio de que a mercantilização de um bem - botá-lo à venda – não altera seu caráter.” (SANDEL, 2012, p. 112)

Dois argumentos pautam ainda essa lógica amoral do mercado.

No primeiro, tomando o exemplo do sangue humano, a compra e venda desse tipo de bem pode ser feita entre pessoas que se dispuserem a fazê-lo, e já aquelas que encontram algum obstáculo moral para tanto estão livres para se eximir de comercializá-los.

O segundo argumento sustenta que o comportamento ético é uma mercadoria que precisa ser economizada. Se se estimula o altruísmo, o dever cívico, a generosidade e a solidariedade para resolver assuntos que o mercado pode solver, a consequência é o desestimulo das pessoas para agir nos demais assuntos que não estejam neste alcance. “Com base nesse pressuposto, contar mais com o mercado e menos com a moral é uma forma de preservar um recurso escasso”. (SANDEL, 2012, p. 125)

Ao analisar essa lógica de mercado sobre bens que envolvem valores morais Michael Sandel (2012, p. 128) afirma que “altruísmo, generosidade, solidariedade e espírito cívico não são como mercadorias que se esgotam com o uso”, e destaca:

Mais se assemelham a músculos que se desenvolvem e se tornam mais fortes com o exercício. Um dos problemas de uma sociedade movida pelo mercado é que tende a permitir a degenerescência dessas virtudes. Para renovar a vida pública, precisamos exercê-la com mais afinco.

Para analisar o efeito da comercialização sobre as práticas sociais que levam às negociações privadas, vale destacar o trabalho de Fred Hisrch, economista britânico que na década de setenta lançou um livro onde questionou o pressuposto de que o valor de um bem é o mesmo quando estabelecido pelo mercado ou de alguma outra forma. O impacto da obra se deu justamente porque a Inglaterra estava num contexto econômico e social que levaria à eleição de Margaret Thatcher.

A pressuposição geral, quase sempre oculta, é que o processo de comercialização não afeta o produto, por isso o autor estudou o chamado “efeito de comercialização”, para explicar como as características de um produto ou atividade podem ser afetados pelo fato de serem fornecidos exclusiva ou predominantemente em termos comerciais e quando são fornecidos por outro meio como a troca informal, o altruísmo ou o amor. Sua obra se tornou um clássico entre os que repudiavam a crescente mercantilização da vida social e a lógica econômica por trás dela. (apudSANDEL, 2012, p. 119)

Quando em uma negociação privada há uma evidente desigualdade no poder de barganha, colocando um dos negociantes em desvantagem, pode-se dizer que há um risco à justiça dos acordos? (SANDEL, 2012, p. 111) Se a resposta é que há esse risco então é possível afirmar que há um segundo bem que se propõe ao objeto da negociação, um bem que guarda uma “importância moral”, para utilizar-se de uma expressão de Sandel.

Estes bens de importância moral guardarão a necessidade de proteção tanto quanto os bens envolvidos nas negociações privadas e serão eles que via de regra determinarão quais as regras que nortearão o pacto negocial. Isso decorre da incorporação de valores que não pertencem inicialmente ao Direito, mas a ele se incorporam se transformando em valores jurídicos, como a justiça e a igualdade, compondo o movimento de alopoiese do sistema jurídico.

Nesse contexto, fundamental é o preparo do intérprete da norma a ser aplicada ao caso concreto. “Sem a permeabilidade do direito ao valor a ser descoberto em cada decisão, um ajuste de relação entre pessoas e bens, a realização do direito se torna o incansável desdobrar-se de cadeias de sequência lógica”. (PENTEADO, 2012, p. 46)

Para uma melhor visualização desse fenômeno das regras morais participando da regulação de negócios privados, temos o chamado “contrato de viáticos”, um tipo de seguro de vida que surgiu nas décadas de 80 e 90 nos Estados Unidos quando o mundo vivia os primeiros impactos da Aids. A expressão “viático” vem do latim viaticum, que correspondia ao dinheiro e provisões entregues a funcionário romano que partisse em viagem. (SANDEL, 2012, p. 136)

Estabeleceu-se um mercado de apólices de seguro de vida para pessoas com Aids e outras que houvessem recebido diagnóstico de doença terminal. Uma vez que o paciente desejasse antecipar o recebimento do valor do seguro e assim aproveitá-lo em seus últimos dias de vida, firmava um contrato com um investidor que lhe antecipava tal valor com um desconto atrativo e continuava com os pagamentos anuais à seguradora. Com a morte do doente este investidor receberia o valor integral da apólice, lucrando com a operação. Nesse contexto, quanto mais cedo se desse a morte do segurado, maior seria o retorno do investimento.

Fácil observar a discussão moral que envolveu o tipo contratual. Para muitos, um negócio como outro qualquer, que traz dignidade ao paciente que pode ter uma vida mais digna no seu fim; para outros, um investimento macabro e imoral porque sua natureza é de aposta na brevidade da morte do segurado.

O caso demonstra que acerta Luiz Edson Fachin (2015, p. 30) quando diz que “quem contrata, não mais contrata somente com quem contrata” e “quem contrata não mais contrata, apensa o que contrata”.Se ambos os contratantes estão satisfeitos com o resultado do negócio, em tese, não haveria porque as pessoas não contratantes se incomodarem. Mas o fato é que o contrato privado guarda um interesse social e as respostas encontradas a partir das perguntas de interesse difuso conduzirão o mundo de possibilidade dos negócios privados, pois seu objeto impacta o perfil da sociedade onde está inserido.

Quando o contrato trabalha com um objeto cujo interesse vai além dos contratantes, neste caso teremos duas relações jurídicas paralelas, no mesmo contrato. A primeira, estabelecendo obrigações entre os contratantes individuais (seja ele pessoa física, jurídica ou ente não personificado); e uma segunda, estabelecendo como sujeito ativo da obrigação o indivíduo (cada contratante visto isoladamente) e como sujeito passivo a sociedade. E em cada relação jurídica envolvendo o bem difuso buscar-se-á no caso concreto os deveres que melhor materializam a proteção do direito a ele vinculado.

Há uma base constitucional que permite tal raciocínio, especificamente a teoria dos direitos fundamentais e sua consequente irradiação nas relações privadas. Desde que as primeiras Constituições passaram a reconhecer certa gama de direitos como fundamentais, ampliando-os ao longo do tempo, veio a necessidade de classificá-los em gerações. A primeira geração englobou os direitos individuais; a segunda geração, os coletivos; e a terceira geração aqueles denominados de solidários.

Os direitos de terceira geração estão espalhados ao longo do texto constitucional, a exemplo do meio ambiente (art. 225), da preservação da probidade administrativa (art. 37,

§4º) dos direitos do consumidor (art. 5º, XXXII), e do patrimônio cultural (art. 215). Todos eles são direitos difusos e por contribuírem para o desenvolvimento da dignidade humana e da paz social, sendo, portanto, direitos fundamentais. Seu rol não é exaustivo, pois o decorrer do tempo traz novos valores e demandas sociais a serem vividas de forma compartilhada.

Doutrinariamente não há mais dúvidas sobre a irradiação horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas e por isso não são apenas oponíveis aos poderes públicos, mas diretamente aos particulares no exercício de sua autonomia privada.

5.4 Instrumentos legais de proteção de direitos difusos no ordenamento jurídico